转型期国有单位准国家工人作员主体身份认定存在的问题.docVIP

　　新刑法第九十三条规定了准国家工作人员的范围，但由于历史条件以及立法技术所限，仍有许多不明确的地方，理论界对准国家工作人员范围认识不尽统一，尤其是国有单位中的国家工作人员，争论从未停息，因而导致在司法实践中屡屡产生歧义，直接影响刑法的准确适用。同时，我国政治体制、经济体制改革逐步深入，在转型期内不断出现新的情况，以及两高司法解释的不统一，加剧了检法两机关对准国家工作人员主体身份认定的矛盾。其直接后果就是导致了执行《中华人民共和国刑事诉讼法》关于职能管辖的混乱，不是越权办案就是相互推诿，造成司法资源不必要的浪费。同时也造成了各个法院对同一类主体的不同判定，严重影响了法律的统一性和严肃性。对国家工作人员主体身份的不同判定，直接涉及到行为人罪与非罪、此罪和彼罪、罪轻和罪重的问题。可见准国家工作人员主体身份准确认定在刑事诉讼过程中意义重大。笔者在法学理论和司法实践两者之间来来往往，反复斟酌，以期对准国家工作人员的范围进行相对合理界定，对实际办案有所帮助。本文拟就准国家工作人员的主体身份认定在司法实践中存在的问题发表浅见。 一、司法实践中检法两机关关于国有单位准国家工作人员认定的不同态度（公务论与身份论） 　　在公司法实施的同年，在全国人大司法解释《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之后，最高检和最高法开始各自单独推行司法解释。最高人民检察院在1995年11月制发了《关于办理商业受贿、侵占、挪用公司资金案件的通知》指出：所谓国家工作人员是指：1、国家机关工作人员，即国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员，2、在国家各类事业机构中工作的人员，3、国有企业中的管理人员，4、公司企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员，5、国有企业委派到参股、合营公司企业中行使管理职能的人员，其他依法从事公务的人员。国家工作人员的范围比较宽泛，但检察机关紧紧把握了国家工作人员的本质就是从事公务。同年12月，最高人民法院制发了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》指出：公司企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。可以看出：最高人民法院强调准国家工作人员行使管理权的同时还要具有国家工作人员的身份。最高人民法院认定的国家工作人员的范围相对比较窄。由于《公司法》的实施，两高对《公司法》的不同理解导致在同年相差不到一个月的时间出台不同的司法解释。在理论上造成矛盾，在司法实践的具体操作中造成了混乱。形成了检察机关的“公务论”，以及法院系统的“身份论”。从此高检和高法两机关的不同理论在司法实践中不断摩擦、碰撞。1997年的新刑法第93条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但在国有单位中从事公务的人员是否必须具有国家工作人员的身份这一点没有明确。最高检和最高法仍按照各自的理解在司法实践中执行。　　持“身份论”的法院系统认为：从事公务活动与具有公务活动的特定身份是无法分割的，行为人所以可以从事公务活动，是由其特定的身份决定的，国家工作人员的身份是国家法律确立和认可的。身份论的观点比公务论要严格，要求行为人不仅要具有国家工作人员的身份，同时还要满足从事公务的条件，从而缩小了国家工作人员的范围。同时“身份论”的观点也是全国人大1995年司法解释的观点，但全国人大在1997年新法之后未对该问题进行澄清，虽然1995年全国人大的司法解释已经废止，但可以看出最高法是沿承了全国人大隐含的意思。持“公务论”的检察机关认为：国家工作人员的本质就是从事公务，刑法上的公务是指公共事物，既包括国家事务，也包括社会事务。是代表国家行使的管理活动，具有国家性。所以行为人无论具有何种身份，只要他被聘任从事管理岗位的工作，就是在从事公务。笔者认为：“身份论”和“公务论”都有一定的道理，身份论的优点在于可以防止人为的将国家工作人员范围扩大，做到形式和内容相一致，与95年全国人大的立法精神相一致，缩小国家工作人员的范围。公务论的观点在于有利于打击犯罪，切实的保护国有资产不流失，与我们现实的社会转型期相适应。由于认识的不同，在实践中造成了混乱，检察机关按照公务论进行立案侦查，法院按照身份论进行判决，两机关认定罪名不统一，尤其在挪用和受贿罪中，由于追诉的标准不同，有时可能涉及到罪与非罪的问题。不同的认识造成了不必要的内耗。　　持“公务论”的检察机关从实际出发理解刑法第93条第二款，在现阶段是很有必要的。在计划经济时代，国家工作人员的身份就是国家干部，需要通过县级以上人事部门的批准。在企业中，工人和干部是两个系列，一个是人事部