法学实施新刑法有关“正当防卫”的法学思考.docVIP

实施新刑法有关“正当防卫”的法学思考 [内容摘要]新刑法实施以来，仍然存在混淆正当防卫与防卫过当、或者不法侵害的界卫权存在不同的认识。如何统一认识呢?一、明确正当防卫的适用范围，即界定正当防卫所制止的不法侵害，必须分析不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势；二、认定正当防卫的必要限度，应按照新刑法放宽正当防卫的必要限度；对防卫者采取宽容态度；公正地评判是否明显超过必要限度造成重人损害；三、特殊防卫权的适用范围，不是无限的，而是有限的。公民行使特殊防卫权，必须在制止不法侵害所必需的前提下，才不受防卫强度的限制。 [关键词]正当防卫范围、正当防卫限度、特殊防卫权 为了保障公民的正当防卫权利，新刑法对原刑法规定的正当防卫作了重大修改，明确规定了正当防卫的概念，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了正当防卫的必要限度，不仅有利于鼓励公民敢于同不法侵害作斗争，而且有利于司法机关正确处理正当防卫案件。但是，新刑法实施以来，仍然存在混淆正当防卫同防卫过当或不法侵害的界限。究其原因，除了有的源于司法不公之外，主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。现就这些问题进行初步探讨，以发表我个人之浅见。 一、关于正当防卫的适用范围 新刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任o”根据这一规定，正当防卫的实质是制止不法侵害。如果没有不法侵害，也就不存在正当防卫。因此，如何界定不法侵害，即明确正当防卫的适用范围，是正确认定正当防卫的前提。 所谓“不法侵害”的含义是抽象的，其范围也是广泛的，因而对不法侵害的界定，存在以下两种不同的倾向： (—)对正当防卫适用的范围限制太严，也就是把不法侵害界定为犯罪行为。不仅法学上有的“把正当防卫中的不法侵害界说为犯罪行为”[1]，而且司法实践中也有的把正当防卫的适用范围只限于犯罪行为。例如：谭某因与李某发生纠纷，对村干部调处不服，蓄意报复。某日早晨，谭某伙同儿子、女婿在李家门外路边等候，乘李某外出时，突然持铁棒殴打李某。李某被打得头破血流，奋力反抗。李妻闻声赶来，持木棒猛击谭某头部一下。谭某儿子又持锄头追打李某夫妇，因不慎跌倒而未逞。当天双方均住院治疗。次日晚上，谭某经医治无效而死亡。其亲属又将李家贵重财物洗劫一空。司法机关认为李某受伤较轻，便将李某夫妇以犯罪论处，而对谭某等三人均不追究。对此案的认定，显然是将整体案情分割，“斩头取尾”，不顾起因，只看后果。认为谭某等人的不法侵害不构成犯罪，不能成为正当防卫的起因，因而李某夫妇反击不法侵害也就不属于正当防卫。这一结论使防卫者成了“不法侵害者”，而不法侵害者反而成为被“侵害者”。由此可见，对正当防卫的起因限制太严，无异于取消某此被侵害人的防卫权利，反而使不侵害者逍遥法外，显然有悖于正当防卫的立法精神。 ㈡对正当防卫的适用范围划得过宽，即把不法侵害界定为一切违法侵害行为，甚至扩大到一切损害行为。 为了正确认识正当防卫的适用范围，也就是适当界定正当防卫所制止的不法侵害，必须对不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势这两方面进行探讨。 关于不法侵害的特征问题。我认为不法侵害是客观存在的，其侵害性和不法性是统一的。不法性难以判断的侵害行为，并不等于该侵害行为没有不法性。对侵害行为的不法性难以判断的可以进行防卫，并不等于对不具有不法性的损害行为都可以进行防卫。同时，为制止不法侵害而进行正当防卫，要受各种主客观条件的制约，不能片面地强调保护被害人、受损人的利益，而随意扩大正当防卫的适用范围。对下列有争议的问题，应当实事求是地进行分析： 1、关于过失违法犯罪的正当防卫问题。由于过失违法犯罪对危害结果的发生本身持否定态度，因而对行为人只要进行教育或者示意阻止，即可使之自动停止，不必要以对其造成损害的方法制止其违法犯罪。只有在行为人执迷不悟，可能造成严重危害结果的紧迫情况下，才能对其实行正当防卫。至于消除过失违法犯罪行为所造成的某种危险状态，例如当违章作业引起现场着火时，为了避免火灾蔓延造成更大危害，就应采取紧急避险。这就不属于正当防卫的范围。 2、关于意外事件的正当防卫问题。意外事件不是行为人的主观意志所支配的，如果以对行为人采取损害的方法去制止意外事件的发生，往往是无济于事的。即使在个别情况下采取这种方法可以减少损害或者避免危险，也很难说是符合正当防卫的性质的。例如，有的举出对意外事件以实行正当防卫的案例：某甲驾驶手扶拖拉机行驶到下坡处，突然因意外事件造成刹车失灵，拖拉机失去控制而冲向一群小学生。在这紧急危险时刻，正好迎面驶来一辆大卡车，该车司机向左打方向盘，将手扶拖拉机撞翻，造成手扶拖拉机司机重伤，却