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父母离婚后的子女监护问题研究 孙若军 　　关键词: 监护模式/继父母子女关系 　　内容提要: 父母对未成年子女的监护是我国监护制度中的核心内容，婚姻法中的相应条款较为单薄，尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范。为此，我们需要对现行立法中监护制度的设置及其基本理念作重新的审视。 　　子女最佳利益原则，是联合国《儿童权利公约》和现代各国监护制度确立和遵循的首要原则。父母对未成年子女的共同监护，(注：本文所称监护，仅限于父母对未成年子女的范围，不涉及其它监护内容。)是为落实子女最佳利益原则而衍生出的一项适用规则。共同监护不仅强调监护权应由父母平等地享有，而且要求监护应由父母双方共同行使。共同监护原则，并不排斥父或母一方行使监护权，也不排斥一方行使监护权时违反另一方的意志，但如遇关系到子女人身或财产重大利益时，法律则要求父母需共同行使监护。当父母意见不一致时，监护人应协商解决;协商不成时，一方或双方可诉请法院裁决。对于父母离婚后如何共同行使监护，一直是世界各国监护制度中的难点问题，我国立法对此更是规定得单薄且混乱。由于监护直接关系到未成年人的健康成长，因此，完善父母离婚后的监护制度是亲属法建设中极为重要的一项内容。本文认为，立法主要应从以下三个方面做相应调整：一是确立合理可行的监护推定模式;二是制定周密细致的具体规范;三是重新构建继父母子女间的权利义务关系。 　　一、重新设置离婚后的子女监护模式 　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”重新修订的《婚姻法》再次重申了这一精神，强调“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”但随即，婚姻法却转而规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”因监护权中不包含抚养与继承，因此，上述规定不仅因用词混乱、相互冲突，而且派生出诸多疑问，如婚姻法中的“抚养”与民法通则中的“监护权”是否等同?不直接抚养子女的一方如何继续履行监护职责?人民法院对子女抚养的判决是否要做共同监护的推定?等等。 　　毋庸置疑，共同监护优于单独监护，其强调的是父母双方的持续责任，让离婚的父母共同协力保护教养子女，接近并参与子女的生活，这不仅是子女应当享有的权利，而且也是一种最为理想的生活状态。事实上，现代以来，各国对共同监护的理念已经形成，并开始普及与实施。以美国为例，目前已有30多个州建立了共同监护的推定，(注：陈苇：《离婚后父母对未成年子女监护权的问题研究》，载《中国法学》1998年第3期。)要求父母离婚后共同协力承担监护责任，其中又分共同法定监护和共同身体监护两种。然而，实践证明，这一做法并不适合大多数家庭。换句话说，共同监护真正实现的可能性并不大，除去需要父母的住所不存在地域上的障碍外，还需要父母双方都有协力监护的共同愿望，最重要的是需要双方都能做到不将离婚的恩怨带到子女的抚养教育中去。无疑，这使得共同监护实践起来非常困难。美国最新研究资料显示，法院判决共同监护很少能够促成一种成功的父母子女关系，而且当事人也更可能再行起诉。(注：曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第217页。)为此，哥伦比亚特区已对共同监护作了修正。修正者认为，法院指令共同监护具有一定的危害性后果，共同法定监护并不必然和强化父母与子女的关系有关，也很难说其就能更好地服从于子女的抚养要求命令。(注：Don R. Ash, Adopiion and Cusiody: Current Trends in Tennessee Family Law: Bridge Over Troubled Water: Changing The Custody Law In Tennessee, 27. U. Men L. Rev. Note118. )正因为此，迄今单方监护仍为包括美国在内的现代各国最为普遍的一种监护形式。 　　在中国，对大多数父母而言，离婚后仍能共同行使监护权，同样过于理想化。我们注意到，当法院确定一方享有对子女的抚养权时，不与子女共同生活的父或母，除承担抚养费的给付义务和按期探视子女外，对子女日常生活的照顾基本上都处于了停止状态。而事实上，人民法院在审判实践中，对子女抚养权的判决也都未做共同监护的推定。可以肯定的是，共同监护的单一模式，因受各种主客观因素的制约，并不具有现实可行性，采取共同监护有可能引发的种种问题，也并不一定符合子女的最佳利益，法律要求一方不得取消另一