物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分.docVIP

物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分 陈华彬 中央财经大学法学院 研究员 　　物权与债权是近代以来大陆法系民法上的二个基本概念，被称为大陆法系财产权的二元体系。激进的、乐观主义的学者说，物权、债权的二元权利体系，是由中世纪的前期注释法学派经由对罗马法的综合研究，把罗马法的诉权体系(actio体系)置换为权利体系后建立起来的 [1]。但大多数客观、冷静的学者则认为，中世纪时期不可能产生近代和现代意义上的物权和债权的二元权利体系，更不可能从调整的法律关系的不同、权利性质、权利本质上对它们加以区分 [2]。在那个时代，充其量已经创造出了“物权”、“债权”这样的名称，或者至多对它们有一些零星的、表面上的认识。对它们从权利体系、法律关系、权利本质、权利性质上进行根本的区分，是18世纪后半叶的事情。进一步说，尽管罗马法时代已经存在“对人之诉”、“对物之诉”这样一些概念，中世纪时期的教会法、封建法也已经创造出了“对物的权利”( jus ad rem)这样的名称，但从调整法律关系的不同、权利体系、权利性质乃至权利本质等方面区分物权和债权，则是始于18世纪后半叶。从这时候开始到19世纪前半叶，是从前述诸方面区分二者的第一期;此后又经历了第二期(19世纪后半叶至20世纪前半叶)和第三期(20世纪后半叶至今) [3]。我认为，在这三个时期中，第一期是对二者的区分举行奠基礼的时期，是基础、起点;第二期是对二者的区分进一步深化的时期，标志着从上述各方面对二者的区分的最终完成;第三期是对物权、债权二元权利体系区分论表示怀疑的时期。也就是说，这个时期中出现了对物权、债权二元论财产权体系表示怀疑的声音，因此也可以称为物权、债权二元区分论面临挑战的时期。以下分别考察各期的情况。 　　第一期，由法国的波蒂埃(Pothier)、德国的萨维尼提出了对物权与债权的区别。这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。他们对于二者的区分分别见于以下的著作中：Pothier,Traite desobligations,1761;Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,System des heutigen Roemische Rechts,1840-48 [4]。当然，从更加严格的意义上说，我认为这二人中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的 [5]。朴蒂埃只是从间接的角度(义务体系的视角)开启了区分二者的端绪。因为他以普芬道夫的“基于他人意思的义务体系”为基础，从义务的角度规定法律关系，所以并未形成相互独立的物权与债权。因此之故，法国民法典也没有物权编与债权编的区分，而是采用盖尤士的《法学阶梯》的体例。而半个世纪后即19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系。物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系 [6]。 　　第二期，对物权与债权的认识、区分进一步深化的时期。这一时期可以说最终完成了对二者的理论上的区分。区分的焦点，从以前对物的权利(对物的法律关系)抑或对人的权利(人与人之间的法律关系)转到了绝对权和相对权这一点上。这一变化在德国尤其明显。最有名的，是学者温德沙特在1856年的《诉权论》中认为物权是对物的直接支配(unmittelbare herrschaft uber die Sache)，而在1891年的《潘得克吞教科书》(第七版)中又进一步认为，物权是绝对权(absolutes recht)，债权是相对权 [7]。在法国，这一变化虽然没有像德国那样明显，但仍然在悄悄地发生着，也就是说这一变化是通过另外的方式表现出来的。1870年以后，法国出现了“租赁权人权论”、“租赁权物权论”的论争。这一论争虽然是围绕能否向第三人，特别是租赁权人能否向第三人主张对标的物的直接支配，以及侵害债权(尤其是引诱他人雇佣的雇员离职)是否构成侵权、承担损害赔偿责任而展开出来的，但其内容实质上与德国温德沙特的绝对权、相对权论相同。19世纪后半叶，法国形成了“物权法定主义” [8],这表明人们已经把排他性、优先性解为物权的属性、特征。正是在这样的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采纳了潘得克吞体系 [9]。 　　第三期，是对物权、债权的区分表示怀疑的时期。也就是说，物权和债权这样的二元权利体系是不是可以把财产权的内容瓜分尽净，人们对此表示怀疑。进一步说，就是是否存在着一种介于物权、债权之间的权利?或者说有没有“物权债权化”、“债权物权化”的现象? 　　对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑，一方面是纯粹起于理论上的兴