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第四章 公序良俗与法律 1．公序良俗：作为法律原则的的诠释 1.公序良俗的起源 善良风俗源于罗马法，而公共秩序是法国法的创造. 公共秩序与善良风俗作为道德原则最早出现在1804年《法国民法典》中，该法第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律”。如果违反善良风俗或公共秩序，即构成1133条所规定的“不法原因”或“条件无效”。 随后，《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”德国只规定了“善良风俗”原则而无“公共秩序”。 《日本民法典》则采纳了法国模式，在第90条规定了“公序良俗”条款：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效”。 我国台湾地区的“民法典”与之相同，第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限”。第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”《澳门民法典》也采法律模式，第273条规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效”。 我国关于“公序良俗”立法情况 我国民事法律没有采用“公序良俗”之称谓，但有其之实质内容，这就是社会公德、社会公共利益。 1986年全国人大制定的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。第55条将“不违反法律或者社会公共利益“作为民事法律行为有效的三个实质要件之一；第58条将“违反法律或者社会公共利益”作为认定无效民事行为的条件。 1999年全国人大制定的《合同法》第7条采纳了《民法通则》的立法体例，规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条将“损害社会公共利益”作为认定无效合同的情形。 由此可见，我国民事立法没有采纳传统意义上的“公序良俗”，而是采用了“社会经济秩序”、“社会公德”和“社会公共利益”的概念。 “公序良俗”之基本含义 公序良俗之基本含义有两个：一是公共秩序，二是善良风俗。 公共秩序是维护社会公共利益的各种秩序之总称，包括社会生活秩序、公共安全秩序、经济秩序、政治秩序等。 维护公共利益的秩序主要有两个途径：一是社会公共道德规范及习惯、风俗；二是法律规范。 公共秩序是整个社会秩序之基本架构，其目的在于维护公共利益。譬如购买“洋垃圾”或进口有害的物种等都会构成对公共安全秩序的破坏，类似这样的合同就是无效的。社会经济秩序是公共秩序之重要内容，我国民事法律将维护社会经济秩序作为重要的保护对象，说明了它在公共秩序中的重要价值。 风俗与善良风俗的含义 善良风俗之风俗是谓社会上长期形成的、大家共同遵守和崇尚的社会风气、风尚、习惯、礼仪等。 善良风俗，顾名思义即指友善、良好的风俗，善良的风俗主要依靠社会长期形成的一般道德习惯，也就是社会的公共道德。 民法学者的解释 王利明把“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则”作为良俗，并进而认为良俗的含义包括两个方面：一是社会所普遍承认的论理道德；二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯。 我国台湾法学家史尚宽认为：良俗是指“社会之存在及其发展所必需之一般道德”，即“现社会所行的一般道德”。 所以，善良风俗的基本含义基本等同于社会公共道德。 从该意义上，我们可以说，如果一个社会的公共道德是缺乏的或普遍不遵守，就很难说这个社会形成了良好的社会风俗。人们评价社会风俗的好与坏，应当是基于社会成员对社会公德的遵守，一个人人不讲公德的社会，是无良好的社会风俗可言的。所以，善良风俗是一个集公共道德与普遍遵守于一体的范畴. 善良风俗的形成之目的是为了达致一个良好的社会秩序，所以，从这个意义上说，善良风俗又是社会秩序的手段，而良好的社会秩序又以善良风俗的形成为标志。 小结 从以上分析看，尽管我国民事法律中没有采用“公序良俗”的概念，但“社会公共利益”与“社会公德”构成了公共秩序和善良风俗之核心要素。所以，人们就往往把《民法通则》第7条和《合同法》第7条解释为“公序良俗原则”。 2．淫秽、色情与法律强制 何谓淫秽、色情？ 通常理解是与性有关的东西，都是淫秽色情。对于什么是淫秽或色情，司法判例或法律上有专门的界定和判断标准。 以美国法律界定分析: 美国是在1821年由佛蒙特州（Vermont）颁布了第一部反淫秽法案。 联邦对淫秽限制最早开始于1842年国会制定的《关税法案》，该法案禁止淫秽印刷品以及图象资料。 1984年，国会加强了旨在保护未成年人的立法，对色情供应人员处罚的力度大大加强，初犯者罚款从1万增加到10万美元，重犯者从1、5万增加到20万美元的处罚。 1995年制订了《儿童电脑色情保护法》和《儿童色情防范法》。 但是对什么是淫秽色情没有明确的定义，法官往往根据自己对淫