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物权法确认让与担保制度的几个疑难问题 季秀平 淮阴师范学院社科部 　　关键词: 物权法/让与担保/按揭/公示方式 property/“the transferring guarantee”/ mortgage/ the methods of public announcement 　　内容提要: 本文作者认为，对于让与担保和按揭，由于实践的需要，有必要在担保法或民法典债的担保方式部分以“让与担保”的名称作统一规定;但又由于其性质的复杂性、公示方式选择的困难和现行法禁止流质契约的规定，而不宜作为一种物权性质的权利在物权法中加以规定。 In this thesis, the author thinks that: as in the need of practice, the transferring guarantee and the mortgage are necessary to be stipulated coherently titled as “the transferring guarantee” in the Guarantee Law or the part of the guaranteeing methods of obligation in the Civil Code; and the transferring guarantee is not suitable to be done as a property-right-characterized right in the property law because of its complexity of the character, its difficulties in choosing the methods of public announcement and the prohibition of “fluidity contract” in current laws 　　对于正在制订中的中华人民共和国物权法是否应规定让与担保制度，以及让与担保权应作为何种性质的权利加以规定，争论很大。本文试就其中的几个疑难问题谈一些个人的看法，以期对物权法的制订有所助益。 　　为了使本文读者对让与担保有一个基本的了解，笔者在此先引用一下台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义。“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。 [1]我国大陆学者对让与担保也有类似的定义。 [2] 　　一、让与担保法定化之必要性 　　让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有让与担保的概念;即使在大陆法系国家，让与担保也不是一种被普遍承认的担保方式，而主要是在德国、日本等国家被采用;即便在德、日等国，让与担保也不是由物权法所确立的担保物权，而是由判例所肯认的一种非典型担保方式。我国台湾地区判例也认可让与担保，大陆地区还没有采纳让与担保制度。我们正是在此背景下来探讨我国物权法是否应当规定让与担保制度的。 　　笔者认为，物权法是否应当规定让与担保制度首先取决于对让与担保性质的认识。对让与担保之性质，学说上有所有权说和担保权说两种不同的见解。所有权说认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;担保权说认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。至于该担保权的性质，有人认为是债权，有人认为是物权。日本通说认为它是一种担保物权。但问题是，在债权让与担保的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权?可见，对让与担保权之性质有进一步探讨之必要。笔者认为，对让与担保的性质应作具体分析。(1)在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保设定人应将该动产或不动产的所有权事先移转于债权人(让与担保权人)，但让与担保权人所取得的所有权仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。因为该所有权转移的目的乃是为了担保债权的实现，在债务人偿债后，债权人应将该动产或不动产返还于设定人，从而设定人的所有权得以恢复;只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，只有在让与担保权实现后，标的物所有权才能真正归属于债权人。在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。可见，在此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。但其为担保物权亦或担保债权呢?笔者认为应界定为担保物权。理由是：债权人是就债务人或第三人所提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权。(2)在让与担保之标的为债权时，则无论如何也不能将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为，首先，所有权的