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《商法》 2012 第一编 总论 商法概述 一、商的探究 认识事物的最基本、最正确也最有效的方法有二：一是将其放于实践中，放于历史长河中，放于与其他事物的联系比较中；一是透过因时代、情势等主客观因素而造成的各种表象甚至假象，审视其区别于其他事物的特性、本质。认识的结果或最终目的在于两方面：质的规定性和量的规定性，前者在于确定事物的根本性质以不变应万变，甄别事物是非真伪而不受表面纷杂因素影响，后者能够顺应时代的演进及需求的变化，对事物外延进行正确有效的拓展减缩，进而正确把握特定时期事物的范围。 人类社会早期，随着生产力的不断发展提高和人类活动领域的逐步扩大，产品逐渐出现剩余且社会分工开始逐渐形成并不断深化，人们为满足自身需要而相互进行交换的现象逐渐出现并越发频繁，交换或以物物交换的形式直接进行，或以某些特定物作为一般等价物为媒介间接进行。但我们认为，当时的交换无论如何尚不能称为“商”，原因主要为：一是当时人们进行交换的目的是满足自身物质需要而享用物的使用价值，而非通过“为买而卖，为卖而买”以追求物中的价值；一是特定的专门从事“为买而卖，为卖而买”媒介活动，追求物中的价值的群体没有出现。该种特定群体，即后世所称的商人的出现并发展壮大，以及商人追求价值活动即商活动的不断发展，标志着真正意义上“商”的出现，进而促成调整“商”的法律即商法的形成、发展及完善。 商的质的规定性包括两方面：（1）营利性，即赚取利润。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益。这一点，毋庸讳言，更无必要遮遮掩掩。须说明的是，营利，仅是从商人从事商活动的主观目的出发作出的判断，至于商人最终是否营利及营利多少，则无法确定也非探求商的质的规定性的关注焦点。实际上，商人往往因国家政策、行业状况、情势变化及商业判断等主客观因素，导致其营利目的实现情况千差万别，或超额实现，或基本实现，或仅获某种程度实现，甚至根本没有实现。（2）营业性，即开展经营以其为业。营业性是从从事商活动的主体及方式出发作出的判断，即特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。人类社会经济、生活关系纷繁复杂，其中一次性地以获利为目的的交换或交易行为所见颇多，但其只能属民事行为尚不能称为商活动，因为其未能满足营业性标准。所谓营业性，可从两方面考察：持续性和同一性。前者指行为于时空上之延续或多次重复，后者指行为类型或方式之同一或类似，惟有两方面综合认定，才称得上专门经营以其为业的营业性。可见，营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。 商的质的规定性对于商的量的规定性，无疑具有决定性意义，任何国家在任何时期关于商的量的规定性的认识及划定均须立足于而不能完全脱离商的前述质的规定性。但特定国家在特定时期对于商的量的规定性的认识及处理，由于受政治、经济、文化、传统等多种因素的影响，表现出一定的复杂性，在一定程度上脱离商的质的规定性。如根据《日本商法典》第502条、《韩国商法典》第46条规定，专以获取工资为目的制造产品或从事劳务者的行为，不属商行为。 商的本质就在于营利性和营业性，商法所要调整的正是善于精打细算、权衡利弊、趋利避害、以从事商活动为专门职业的商人追求超出其成本的利润的商行为及由此形成的商事关系，商法必须正视商的营利性和营业性的本质，而商的营利性和营业性本质及由此决定的商的其他一些特性，也进一步决定了商法的特征、原则、制度及其发展命运。 二、商法的概念 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。（p5） 商法又称“商事法”，是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。（董安生） 商法是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称，是现代市场交易行为的基本准则，是市场经济的基本法。（徐学鹿） 商法是调整商事活动的法律规范的总称。（赵中孚） 形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其关注规范的表现形式和法律的编纂结构； 实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称，其关注商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成等在理念上的有机统一。 狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等；（国内商事私法） 广义商法包括商法典及与商事经济活动密切相关的各种法律在内的全部商事法律部门。（国际商法规范和国内商法规范、商公法规范和商私法规范） 三、商法的特征 1、保护营利性 营利性是“商”的本质所在，是“商”的根本出发点和最终归宿。商法中，商主体身份之确定、商行为之界定、商活动之目的均与营利性紧密相关，保护营利性是商