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经营判断原则与董事注意义务和责任的关系 　　魏俊 　　摘要：经营判断原则是美国公司判例法上的一个重要的法则。从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含了对董事注意义务的原则性要求，也包含了对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。因此，经营判断原则在美国判例法上是一项包含着董事注意义务及其责任追究制度的一项基本原则，而不仅仅是目前国内许多学者所认为的“董事注意义务的补充”。 　　经营判断原则(Business Judgment Rule)是美国司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提起诉讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。对这一概念的涵义，尽管人们目前还没有一个统一的认识，但其中心内容就是指董事的经营决策只要是出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以不承担责任。换言之，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直是一个颇有争议的问题。而在国内，也有一些学者发表过不少意见，争议也很大。但总的来讲，有的学者是从义务的角度进行了探讨，有的则从责任的角度发表了意见，但很少有人将二者结合起来认识。本文拟对此问题也谈一点看法和意见。 　　一、经营判断原则与董事注意义务 　　在美国，学者之间主要有两种不同的观点：一种观点认为董事经营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。根据Pennington教授的观点，当董事被他人提起诉讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任;如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事在行为，根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。与Pennington教授主张一致，《不莱克法词典》认为“它(经营判断原则)是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”既然是“免责”说明董事本身是存在过错的(这里仅指轻过失)，也就是说，董事没有承担责任并不表明没有违反注意义务，只不过这种违反义务的情形依法理应当免除其责任。在这里，义务和责任不是一致的。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张，根据这一观点，除非董事的经营判断是基于过失作做出的，或者是基于欺诈、利益冲突或非法性而做出的，否则董事的经营判断是不能被提起起诉和加以攻击的。“换句话说，经营判断原则假定，董事在做出某一经营判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。”也就是说，董事的义务与责任存在一致性。 　　在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说(或补充说)，即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持有的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充，具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策的董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们可以主张经营判断原则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断原则。”徐晓松也认为“这一原则(指经营判断原则)现已经在美国各州被普遍承认，成为董事勤勉、注意和技能义务的重要补充。”此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定了司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为“经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。” “我们也可以这么说，公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性，但只要这—行为符合经营判断原则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查。故经营判断原则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。”可见，免责说(补充说)是与Pennington教授主张一致的。 　　另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护;换句话说，经营判断原则认为，董事在做出引起争议的经营判断时尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”即认为，经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，董事经营行为适用经营判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的注意义务，尽管这种行为的结果最后被证明