论仲裁协议的扩大解释兼议默示仲裁协议(下).doc

论仲裁协议的扩大解释——兼议默示仲裁协议（下） 作者：崔雪梅 许培阳 第4章 书面形式的扩大解释与默示仲裁协议 4.1默示仲裁协议的概念 默示仲裁协议是根据当事人订立仲裁协议的方式不同，所做的与明示仲裁协议相对应的一种仲裁协议形式分类。明示仲裁协议，是指当事人以口头或者书面等形式明确、积极地表示将争议采取仲裁方式解决的意思而达成的仲裁协议。明示仲裁协议又可以具体分为口头仲裁协议和书面仲裁协议，仲裁协议应以书面形式达成是国际及绝大多数国家对仲裁协议形式要求的主流，一般不承认口头仲裁协议的效力，对于什么是默示仲裁协议及其效力，则有更严格的限定，一般也不承认默示达成的仲裁协议的效力。对于默示仲裁协议的概念，各国学者看法不同，在《仲裁法经要与依据指引》中，认为“默示仲裁协议，是指当事人以实际行为表示仲裁意思而达成的仲裁协议。即双方当事人事先既无口头又无书面的仲裁协议，争议发生以后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人未提出异议而应诉，这样，双方当事人都以实际行动接受了仲裁这一解决纠纷的方式，它们之间就达成了一个默示的仲裁协议”。[1]在《仲裁新论》中认为“默示仲裁协议实际上主要是指一份合同订有仲裁条款同时包含另一份合同的情况下，被包含的合同同样适用仲裁的情况”。[2]《国际仲裁法理论与实务》中认为“默示仲裁协议就是当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形式向其表示仲裁的意思，在没有明确给予答复的情况下构成的该方对于此仲裁意思的默示接受”。[3]英国仲裁法中“默示仲裁协议是通过当事人之间不加抗辩地实质性参与和推进仲裁程序的行为推定存在的”。[4]可见，对于什么是默示仲裁协议有不同的观点，对默示仲裁协议概念的表述也是不一样的。笔者认为，不管如何表述，作为与明示仲裁协议相对应的仲裁协议形式，默示达成的仲裁协议表现出的当事人的一致的仲裁意思肯定不是明确、积极的，而是需要从其它方面予以推定的，至于这项协议是以何种形式表现出来，并不是问题的关键，只要是当事人之间仲裁合意的结果即可。一般认为默示仲裁协议也应该是书面的，因为口头的协议也是明示达成仲裁协议的一种，而口头的仲裁协议如通过一定的方式记录下来被一些书面的证据加以证明也就成了“书面”的，所以，认可默示达成的仲裁协议应以书面形式达成为前题和条件。 4.2仲裁协议的扩大解释 日前，国际上对默示仲裁协议没有明确规定，各国国内法对此也持谨慎态度，多数否定。我国对默示仲裁协议也没有具体规定，但不论从立法还是司法解释都是否定的，只有少数几个国家比如英国、希腊等有条件的承认默示仲裁协议。 1958年《纽约公约》的制定是为了统一国际上对仲裁协议的要求，从而有利于仲裁这种纠纷解决方式能够更好的在世界范围内应用和发展。从《纽约公约》制定完成后就一直在对仲裁协议所作的书面形式扩大解释中，笔者认为其中有不少情形就是默示仲裁协议的形式，主要有以下几种： 《示范法》的规定中：“……申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。 联合国国际贸易委员会对仲裁协议书面形式的解释中包括有：“仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同条文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到某日期或合同号；提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字”三种情况。 英国《1996年仲裁法》第73条明确规定了默示仲裁协议的达成方式，即如果仲裁程序一方当事人实质性的参与了仲裁程序或者没有在仲裁庭允许或第一规定的时间内对仲裁庭的管辖权提出异议，那么他将因此而丧失抗辩仲裁庭管辖权的权利，除非它能证明在参与仲裁程序时不知晓且以合理谨慎无法了解到得以提出异议的理由。也即该方当事人的行为已足以在他与另一方当事人（提起仲裁的一方当事人）之间构成了一项默示的仲裁协议……[5]另外英国《1996年仲裁法》第5条第5款还规定了当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时，一方当事人书面主张他们之间存在一项非书面的仲裁协议，另一方当事人在书面答复中未作否认表示的，即在他们之间构成一项书面仲裁协议。[6]可见73条的间接承认默示仲裁协议的规定是以不违反英国仲裁法第5条的关于仲裁协议书面形式的要求为前提的。同时，新仲裁法第5条第6款还规定了借以将资料记载下来的任何形式也构成仲裁协议的书面形式。希腊的《民事诉讼法》第9条规定：“仲裁协议必须以书面形式作出，并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席，在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序，即可不要书面文件”。此处的“不要书面文件”也是有条件的对默示或者以推定的方