试论“期待可能性”理论在司法实践中的运用.docVIP

试论“期待可能性”理论在司法实践中的运用 摘 　要：期待可能性理论自产生以来在大陆法系刑法理论中具有重要地位 ,并日臻完善 ,在各国的刑事立法和司法中得以运用。文章通过对期待可能性的渊源及相关内容进行阐述 ,以期对在司法实践中运用有所裨益。 关键词 期待可能性 渊源 立法 司法 一、案例及其问题的提出 【案例 被告人A驾车前往某酒楼就餐，在酒楼指定的占用过道的临时停车场停车，在酒楼保安安排、指挥下A停车，A将车停罢，保安认为所占车位过宽并要求A重新停车，A又启动车，在倒车过程中将过路行人王某、杨某撞倒，王某、杨某均受重伤，王某经抢救无效于十五日后死亡。法院以被告人A犯过失致人死亡罪，并判处有期徒刑一年，缓刑两年。 【意义】 提出这个案例的意义在于：一是它的常态性，日常司法实务中这类的案例大量存在；二是它的多角度性，案件本身不仅应该反映裁判者选择和认定法律事实的视角，也应该反映在裁判背后的社会事实。 ? 按照我国刑法主流理论，这是一件典型的过失犯罪。A作为驾车人在倒车时负有预见行为可能发生危害结果的义务，因而在主观上具有应当注意的义务，在倒车过程因疏忽大意没有对此义务预以相当的注意，尽管有保安指挥,但也不能排除A倒车时主观上的过失,客观上造成了损害结果，所以，该判决并无不当。这是刑法理论中作为犯罪构成要素的主观心理状态的必然逻辑结果。就刑事司法的结果来看，该审理，忽视了被害人及其家属已经得到补偿并请求对被告人A不予刑事处罚的事实；忽视了被告人A已经从经济赔偿方面受到了制裁及承担相对大额的经济赔偿是为了免除刑事责任；忽视了采用最严厉的惩罚手段对行为者所造成的不良影响；忽视了司法资源的有效利用；所以，该案的处理结果与刑事司法所要求实现的刑法价值，与社会生活的要求大相径庭。 这种不重视案件相关事件，只关注案件本身的常规裁判，反映了实务中法律思维局限于案件本身，另一方面又反映出主导裁判的主流刑法理论的话语缺失。法律思维局限和主流刑法理论话语缺失的原因是多方面的，从司法实务的角度看，尽管有理由对某些案件不采用刑罚责难的严厉手段或采用较轻的处罚，却从现有主流刑法理论的框架内中寻找不到解决的依据。出现这种局面以后，以及解决这类矛盾，通常采用了“酌情”这种比较含糊的概念，缺乏统合性的理论，能够包容和解决司法实践中出现的这类矛盾，而大陆法系中的“期待可能性”理论为我们提供了很好的借签作用。 二、“期待可能性”理论要义及其借鉴意义 ?“期待可能性”在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，其基本要义是：行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。也就是说，行为人在不得己、在无法选择的情况下的违反刑法的行为，为无期待可能性，不能评价为犯罪。其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。 ?期待可能性理论发端于大陆法系并紧密的成为其“递进排除”式犯罪构成理论体系的有机组成部分，在该理论中犯罪乃“构成要件的该当、违法、有责”的行为，构成要件的该当性判断大致与我国刑法的犯罪构成要件相当，违法性判断与我国刑法的的排除犯罪行为具有对应性，有责性包括责任能力、责任的故意和过失、期待可能性。期待可能性理论是规范责任的核心，这里，责任成为评价犯罪是否成立的标准之一，而我国刑法中的责任并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。两种刑法理论的比较可见，期待可能性理论是最大的区别。期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。我国刑法界肯定了期待可能性理论体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，是可供我国刑法借鉴的，同时也认为，整块引入期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且将导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。结合司法实践，认真审视期待可能性理论，我们发现，我国的犯罪构成理论已在实务层面上成为主导性理论，并有其独有的生命力，大陆法系的犯罪构成理论有理论深厚、体系博大、逻辑性强的特性，因此，全面引入期待可能性理论是不实际的。在现有立法背景和理论条件下，期待可能性理论在实务层面上具有多种借鉴意义： ?首