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论“以暴制暴”犯罪中正当防卫之适用 　　摘 要 正当防卫的诸多要件意味着其适用必然要遵守严格的程序，因此，在“以暴制暴”案件的司法审判中，对于正当防卫的认定存在诸多分歧，导致“以暴制暴”案件出现同案不同判等现象。因此，将正当防卫的认定及适用范围清晰化，是司法实践的必然要求。 　　关键词 正当防卫 以暴制暴 定罪量刑 　　基金项目：国创项目：201510611009 绝望中的反抗――家庭暴力中“以暴制暴”的实证分析及对策研究项目负责人：张金璇。 　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.130 　　正当防卫是我国刑法中的一种违法性阻却事由，是基于法益衡量为基础而产生的一种权利的自力救济方式，其本质在于制止正在进行的不法侵害，保护自身的合法权益。国家通过刑法规定正当防卫制度以给予公民自力救济的权利，其适用方式必定是复杂的，因此，其适用问题在学界一直存在诸多分歧。 　　一、 正当防卫概述 　　（一）历史发展 　　正当防卫的历史发展实质上是防卫限度的变化历程，随着社会本位逐渐取代个人本位，公民的防卫权行使的范围也随之变化。 　　正当防卫萌生于原始社会的同态复仇，蜕变于奴隶制度到封建社会中私刑的设定。许多学者认为我国有关正当防卫的记载最早见于《尚书?舜典》中的“眚灾肆赦”，也有相当一部分人认为《周礼?秋官?朝士》中“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”这句话更为合适。再到《汉律》记载的“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”以及《唐律?贼盗》规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”根据这些历史材料，我们可以从中看出，防卫的限度随着社会形态以及历史的发展而产生变化，从开始的宽泛到严格，对于防卫发生的时间和对象、客体都有了相当的约束，随着国家刑罚权的加强而逐渐严格。 　　新中国成立后， 一九七九年出台的第一部刑法典在第十七条对正当防卫作出了相关规定，相比较我国古代对于正当防卫的规定，一九七九年刑法对于正当防卫限度的规定过于严格，挫伤了公民与不法侵害者抗争的积极性，显然违背了正当防卫这一制度所建立的意义。因此，在一九九七年我国新刑法的修订中，适当扩大了正当防卫之限度，且增设了特殊防卫权，在合理范围内放宽了正当防卫的限制。 　　（二）定义 　　我国《刑法》第二十条按学术界的五要件通说对正当防卫作出了较为具体的规定，对正当防卫所针对的对象、发生的起因及时间和正当防卫的限度等问题作出了相应的限制。 　　正当防卫是刑法中的一项重要权利，在世界范围内都存在较为深远的意义和作用。因此，许多国家对正当防卫都做出了较为具体的规定。纵观全球，各国对于正当防卫的规定都大同小异，但在比较不同国家的正当防卫理论之后，部分国家在正当防卫制度的具体适用情况等方面存在一定的差异： 　　1.不为罪与不处罚。大部分国家都认定只要是反抗不法侵害而防卫的行为是正当的，不能认定其行为是犯罪行为；还有部分国家认为正当防卫实质上还是犯罪，但是应当不处罚。二者虽然殊途同归，究其本质还是天差地别。 　　2.防卫时间的界定。大部分国家和地区，诸如中国、德国，其正当防卫所针对的不法侵害必须正在进行，防卫不适时则不能适用，限制较为严格。而有些国家，如加拿大、印度等对于防卫时间的规定则不同于中国。这两个国家适当的扩大了防卫时间的范围（仅针对人身防卫），加拿大与印度的相关规定并不局限于“不法侵害正在进行”这个时间点，对于正当防卫的认定更加侧重于防卫者对于可能发生的人身威胁的判断是否合理。其差异存在的原因可能在于英美法系于大陆法系之间所存在的不同，印度、加拿大均属于英美法系，主要以判例法为主，因此在审判过程中较之大陆法系如中国更加灵活、自由，对于正当防卫的认定也更加成熟，因此防卫时间的规定较宽。 　　3.防卫限度的界定。我国对于正当防卫大致分为普通正当防卫于特殊正当防卫，特殊正当防卫正是新刑法为了适当放宽防卫限度所规定的，其他大陆法系国家如德国、瑞士也作了“于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚”的类似于特殊防卫权的相关规定。英美法系国家对于防卫限度的规定较为详细、具体，根据不同的防卫情形分类，如美国将正当防卫分为自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫四种，根据不同情形适用不同的防卫限度，总体上侧重于“主观说”，意味着防卫者认定在此情形下应当采取暴力手段即可适用，当然在司法实践中此“主观”应与大众的普遍认识为标准。 　　因此，就算正当防卫已经成为全世界所普遍接受的一种刑法制度，但是在不同的国家，具体的适用情况依然不能一概而论，只有求同存异，才能更好的发展我国的正当防卫理论。 　　二、正当防卫在“以暴制暴”案件中的认定 　　随着《中华人民共和国反家庭