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中 国 法 制 史 分论之 刑 法 史 概述 1、起源：中国古代的刑事法律，与法律的起源具有一致性。 “刑起于兵” 2、发展脉络：简单罪名→刑事规范的汇编→较系统的单行法典→诸法合体的综合性法典→专门的刑法典（近代出现《大清新刑律》） 3、规范特征：中国古代定罪量刑的规范，由法典和刑事关系法构成 ；定罪量刑制度也逐步完备成熟 4、犯罪概念的发展：古代刑法没有一般犯罪概念，仅规定了具体的罪名以及刑罚 A、三代至春秋：有抽象的“罪”，但外延很大，超出违法与刑罚以外 B、战国至三国两晋：罪的概念加入了违法性的内容。（与法家思想有关） “罪，犯禁也”； 罪的字义结构也发生变化 C、晋至清末： 行为的违法性与可罚性基本统一 D、《大清新刑律》：“法律无正条者，不问何种行为不为罪” 5、罪状及归罪方式的特点：中国古代没有在法典总则中规定犯罪构成的要件，来作为具体罪名成立的指导原则，而是在罪状中综合了犯罪的各类要件，注重行为的自然外观特征，采取叙述罪状的方式，较详尽地对犯罪行为的外观特征进行描述。 ——这种以自然外观特征为“法眼”的立法技术，使罪状的叙述显示出直观、自然的特点。 归罪方式采主观归罪和客观归罪两种方式 一、古代刑法基本原则 二、犯罪构成 三、古代刑罚体系 四、古代罪名体系 古代刑法基本原则 罪刑擅断原则 指定罪量刑的依据，法律没有明确具体规定，或者虽有规定，但却不依法律规定，擅自决断。 同罪异罚原则 行为人仅因身份不同，而犯罪构成的其他方面相同，其判处的刑罚则不同。同罪异罚原则是尊卑、贵贱关系在法律上的体现，其功能在于保护等级秩序与特权者在法律上的优遇。 P,S: 现代刑法主要有罪刑法定、平等适用刑法以及罪刑相适应等基本原则 一、罪刑擅断原则 刑事政策对定罪量刑的直接干预 “刑罚世轻世重” 1、刑事政策的特点 2、具体作用方式 皇帝以言废法 1、直接干预定罪量刑，法外用刑 2、恩赦制度 皇帝以诏令形式减免已决犯的刑罚（常赦、大赦） 广泛适用类推比附，赋予司法官上下比罪的自由裁量权。 1、西周 “上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罪有权” 《周礼·大司寇》云：“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。邦成，八成也。谓若今时决事比也。此八者，皆是旧法成事品式。若今律，其有断事，皆以旧事断之。其无条，取比类以决之，故云决事比也。” 2、战国称类推制度为比附（比况、比例），即将疑难案件附上合适的法律条文，奏请皇帝裁决。 荀子曰：“有法者依法行，无法者以类举” 秦有“廷行事”，汉有“决事比” 3、经魏晋南北朝袭用及完善，隋《开皇律》首创轻重相举制度，唐律亦规定之。 “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重。” 立法者的态度：“金科虽无节制，亦须比附论刑，岂为在律无条，遂使独为侥幸”。 程序：隋唐及以后，比附定罪须向中央司法机关奏闻 “应加应减定拟罪名，转达刑部议定奏闻” 特殊形态： “诸不应得为”罪 “其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附，临时处断量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者笞四十，事理重者杖八十。” 罪刑擅断的限制性规定 断罪须引律令格式 唐律：“断罪不引律文笞三十” 法的溯及力问题 汉代：“犯法者，各依法时律令论之”——从旧原则 唐代：“凡犯罪未发及已发，而逢格改者，若改重则依旧条，轻从轻法”——从轻主义 明代：“凡律自颁降日始，若犯在已前者，并依新律拟断”——从新主义；清袭明制 二、同罪异罚原则 依官贵身份加减刑罚 1、概说：西周“刑不上大夫”（“以八辟丽邦法”）——汉代创制“上请”——曹魏八议入律；北魏、南陈律皆创设“官当”规则——唐律全面规定——各代沿用 2、制度功能：巩固等级秩序，维护特权者在法律上的优遇 3、“八议”制度 立法者原旨：“其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功。简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢有夺。此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰八议” ——《唐律疏议?名例》 “八议”的适用范围 1、亲（皇亲国戚，包括皇帝袒免以上亲，太皇太后及皇太后缌麻以