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试讨论有关合同解除的几个问题 内容提要：关于合同解除的问题，在法学理论界一直存在许多争议，法律上对此规定也不尽完善，笔者主要就合同解除的溯及力问题、合同解除权行使的确定问题以及合同解除权行使的程序等方面发表一些不成熟的见解，并对有关法律条文的完善的问题提出一点见解。 　　关键字：合同解除，溯及力，主题，程序 　　一、关于合同解除是否具有朔及力的问题 　　合同解除有无溯及力是合同解除制度中非常重要的问题。涉及对解除以前的债权债务关系应如何处理。所谓合同解除有溯及力是指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭，合同如同自始没有成立。合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的债权债务关系只向将来消灭，解除之前的债权债务关系仍然有效。对合同解除后是否具有溯及力，大陆法系学者有三种认识：1、直接效力说。认为合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，尚未履行的不在履行，已经履行的应当恢复原状。2、间接效力说。认为合同解除并非消灭合同所产生的债权债务关系，而阻止其效力发生，尚未履行的产生拒绝履行抗辩权，已经履行的发生反还请求权。3、折中说。认为合同解除时，尚未履行的债务自此时消灭，已经履行的发生返还请求权。我国学者对此争议较多，主要有下列观点：1、合同解除，除当事人有约定外不应具有溯及力；（以下编号如①均为摘抄部分，出处见文章结尾）①2、合同解除原则上有溯及力，但在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理限制。②3、合同解除的效力应区别不同的合同而定，继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。③我国《合同法》第97条对合同解除的效力作了较灵活的规定，既合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复状态，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但在实践中，如何正确理解，适用该条款，辨别合同解除是否具有溯及力，笔者认为，应根据守约方的意思表示及保护其利益为主要衡量标准，具体根据力行情况和合同性质加以确定。 　　1、就力行情况而论。 　　（1）守约方已履行债务时，如果守约方的利益只有通过恢复原状才能得以保护，此时，合同解除应具有溯及力，如果守约方的利益不能通过恢复原状得以体现，合同解除可不具有溯及力。 　　（2）违约方作出了履行，如果交付有瑕疵，守约方可以拒绝接受；如果是不当履行，出现履行返还对守约方有益，则合同解除应具有溯及力，守约方可以请求恢复原状。否则，合同解除不具有溯及力。 　　（3）当事人双方已经部分或全部履行的合同，在双方都不愿意返还给付的情况下，如果是协议解除，要尊重当事人的意思，不具有溯及力；在因违约而发生的法定解除中，一方违约后，假使解除合同具有溯及力不违背守约方的意愿，则可确认解除合同具有溯及既往的效力。反之，不具溯及力。 　　2、就合同的性质而论。 　　（1）在以行为为标的物的合同中，如劳务合同，一方根据合同规定，提供了一定的劳务，另一方接受了该劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，用同质量、同数量、同样的劳务来返还实属困难。再如仓储保管合同，易消耗的、无形的、或者不容易恢复原状的，对于这种情况，合同解除应无溯及力。 　　（2）以使用标的物为内容的连续性合同。如租赁、借贷合同，一方在实际使用标的物经过一个时期后，难就已使用和收益的部分作出返还。④又如水、电、气的供应合同，显然对以往的供应不可能恢复原状。⑤这些合同也不应具有溯及力。 　　（3）涉及善意第三人利益的合同。如委托合同，如果委托合同的解除溯及到合同成立时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种代理行为失效，使委托人与第三人之间发生的各种法路关系丧失基础，易给善意第三人造成不测损害，有害交易安全及秩序，该合同也不能有溯及力。⑥如果合同的标的物所有权已经转让第三人，第三人在取得该标的物所有权时是公然善意、有偿和无过失的，则第三人可依法取得该标的物的所有权。假使恢复原状必然会损害第三人的利益，不利维护交易安全。因此，该情况下，也不应具有溯及力。 （4）长期购销合同是否具有溯及力，应视情况而定。如果其标的物可不分，原则上具有溯及力，如果标的物可分，对无暇疵的已履行部分，应维护其效力，也就是说，合同解除无溯及力。 　　二、合同解除权的主题确定问题 　　合同解除权，是指合同当事人可以解除合同的权利，在性质上属于形成权，享有解除权的当事人一方将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法 律效果。解除权依其发生原因，可分为法定解除权与约定解除权，本文仅探讨法定解除权的主体。法定解除权的主题即享有法定解除权的一方当事人。通常认为，违约方不享有法定解除权，只有守约方才是法定解除权的主体。笔者认为违约方也存在成为合同解除权的主题的例外情况。合同法第94条规定是法定解除权行使的依据，对该条第2至5项规定，公