论违约责任与侵权责任的竞合.docVIP

论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心 朱秀恩 【学科分类】侵权法【出处】《法律与医学杂志》2004【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一。在责任竞合的三种理论学说中，请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利。医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。【关键词】违约；侵权；责任竞合；医疗损害【写作年份】2004年 【正文】???? 违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发生竞合。[1]在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。[2]这是由于在因医务人员的过失而给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害赔偿之方式”。[3]加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个十分值得重视和关注的问题。??????一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论??????(一) 违约责任与侵权责任发生竞合的原因??????依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权) 还是绝对权(物权、人身权) 作为划分违约与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。[4]然而，在现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭分明，同一违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生了责任竞合。这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。[5]由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任竞合。[6]??????(二) 对违约责任与侵权责任竞合的理论学说??????为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合学说3 种学说。??????1. 法条竞合说??????该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。[7]??????2. 请求权竞合说??????该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：[8]??????(1) 请求权自由竞合说。此