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西南交《国际法》第一章 国际法诸论 课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 这一章是国际法的基础理论问题，我们要重点掌握以下的问题：国际法的概念、特征；国际法效力的依据；国际法的渊源和国际法院规约的第38条；国际法与国内法的关系及国际法的基本原则。理解好这一章的内容是学好国际法的关键，同时能够灵活运用国际法的基本原则的理论解决现代社会中存在的问题。下面是我对这些知识点的整理，以帮助大家更好地理解和学习。 ◆知识点整理 一、国际法的概念、性质和特征 （一）定义 定义1：国际法，简言之，是国家之间的法律，主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为调整对象的法律。 定义2：国际法就是调整、规范国家之间，国际组织之间和它们相互之间的原则、规则和规章制度的总和。 （二）国际法的性质 1、国际法具有法律的属性； 2、国际法是国际社会的法； 3、国际法的效力具有特殊性； （三）国际法的特征 1）调整对象主要是国家间的关系。 2）国际法是在国家之间交往中形成的法律，它不是国际法主体之上的法律，而是它们之间的法律，是各国公认的法律。 3）国际法的制定者、执行者和被规范的对象都是国家、国际组织以及类似国家的政治实体。 （四）历史发展过程（☆了解） 1、萌芽于古代； 2、国际法被认为是近代西方资本主义世界的产物； 3、现代国际法的发展动向： 1）独立国家的兴起； 2）国际组织的大量涌现； 3）国际经济秩序的变化； 4）科学技术的突飞猛进。 （五）国际法效力的根据 国际法效力的根据可以归结为是既符合国际社会整体利益又符合国际社会各个成员国利益的各主权国家意志的协调。它是国际社会的共同意志，它是国家之间进行合作、斗争和妥协的产物。 二、国际法的渊源 （一）国际法渊源的含义 不同学者对国际法渊源作了不同的解释，但是在国际法渊源各种解释当中支持率比较高的有两种，历史渊源、形式渊源、效力渊源。我们主要是指效力渊源。 国际法的渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。 （二）《国际法院规约》38条 一，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： (子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅)一般法律原则为文明各国所承认者。 (卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 二，前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。 公允及善良原则是在公平和善意的基础上，在得到当事国各方同意的前提下，可以不严格依照国际法进行裁判。 （三）国际法的渊源的表现形式 通常学者们都以联合国国际法院的公约第38条的规定作为依据来研究，当然作为我们研究国际法渊源的主要依据。主要有以下几种形式： 1、国际条约。 国家间、国家与国际组织或国际组织相互间多缔结的而以国际法为准直国际书面协定。作为一般国际法渊源的主要是多边性的造法性条约，即确立一般国际法规范的公约，如《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》、《联合国宪章》等。 2） 国际习惯。 国际习惯，是指接受为法律的一般实践、惯例或做法。国际习惯的构成要素包括物质因素及心理因素。 所谓物质因素，即在某一方面实践实际上一致而且参加实践的国家广泛而有代表性，包括了最有利害关系的国家； 所谓心理因素，即即“法律确信”（opinio juris，亦称“法律必要确信”opinio juris sive necessitatis），是惯例形成为习惯的一种心理因素，指各国认为该惯例是国际法所必要的，因而相约接受它的约束。 ☆注意国际习惯与惯例的区别 3） 一般法律原则。 学者对此有几种见解。 一种观点认为一般法律原则是国际法的一般原则； 一种观点认为一般法律原则来自一般法律意识； 一种观点认为一般法律原则来自各国法律体系的共有的原则，如实效等。 我们普遍认为一般法律原则是各个国家法律体系都具有的原则，如各国的不当得利原则、时效原则等，这都是各国法律共有的原则。 4）司法判例、权威国际法学家的学说。 司法判例是指国际法院以及国际仲裁机构所做的司法判例。 权威国际法学家的学说：各国最高的权威公法学家的学说或最高的权威公法学家的著述或理论虽然涉及到国际法的原则、规则和制度，因此也是作为确立国际法原则的辅助资料。 （四）关于国际组织和国际会议的决议能否成为国际法渊源的问题 在理论界尚存在争议，有以下几种观点： 一种观点认为它仅具有建议的性质，不具有法律拘束力，不能作为国际法的渊源。 一种观点认为它至少可以作为确定法律原则的辅助资料 一种观点认为联合国大会通过的决议可以得到会员国、至少是投票赞成的会员的明确同意，从而对他们有拘束力 对于前两种观点