通过判决发展法律.doc

?通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用（上） HYPERLINK /Author_Page.asp?AuthorId=/70188/ \o 何海波 \t _blank 何海波 【学科分类】行政法【出处】罗豪才主编《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年【关键词】行政诉讼 法律原则 田永案件【写作年份】2000年 【正文】???? 通过判决发展法律 ?? ??――评田永案件中行政法原则的运用 ?? ?? ?? ??何海波* ?? ??目次 ?? ??一引言 ?? ??二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求 ?? ??（一）从法条中得不出判决结论 ?? ??（二）平衡原则的一般理论 ?? ??（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性 ?? ??三作出退学处理决定的正当程序 ?? ??（一）本案判决运用了正当程序原则 ?? ??（二）正当程序原则：学者的企盼 ?? ??（三）正当程序原则：法官的直觉 ?? ??（四）正当程序原则获得最高法院的首肯 ?? ??（五）对本案正当程序原则运用的评论 ?? ??四信赖保护原则的运用 ?? ??（一）第三条判决理由论证上的不足 ?? ??（二）信赖保护原则的一般理论 ?? ??（三）本案应当适用信赖保护原则 ?? ??（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑 ?? ??五通过判决发展法律 ?? ??（一）司法之现状：囿于条文的法律适用 ?? ??（二）法律原则与法律适用 ?? ??（三）对中国行政法官的期待 ?? ?? ?? ?? ?? ??一引言 ?? ?? ?? ??田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=23085Type=mod \l m1#m1 \o 跳转到该注释 [1]对此，已有学者撰文论述和评析。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=23085Type=mod \l m2#m2 \o 跳转到该注释 [2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。 ?? ??本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=23085Type=mod \l m3#m3 \o 跳转到该注释 [3]中，法院指出了三条理由： ?? ??1．田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。 ?? ??2．退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。 ?? ??3．退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。 ?? ??法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=23085Type=mod \l m4#m4 \o 跳转到该注释 [4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=23085Type=mod \l m5#m5 \o 跳转到该注释 [5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。 ?? ??下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则” 和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院