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探析小产权房问题的法律分析及解决途径 　　所谓小产权房，一般认为是指不符合城乡建设规划、在集体土地之上建造并出售给非本集体成员的房屋。从概念上讲，它是相对于大产权房而言的，即区别与由国家发放土地使用证和房屋所有权证，并享有房屋的占有权、使用权、收益权和处分权的房屋产权。小产权房并非一个严格的法律术语，根据现行法律，其所谓的“小产权”也并非“产权”，它不受法律保护，实质上是无产权房。 　　虽然目前小产权房没有统一的定义，但一般包括三方而要素:一是土地来源为农村集体所有的土地;二是建设过程未经合法程序认定;三是房屋权属上，未获国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权，得不到法律的完全保护。此外，也有学者将不按规划功能开发或使用并限制销售的具有产权纠纷隐患的不完全产权房和在军队享有使用权土地上开发的“军产房”也纳入小产权房概念。 　　本文仅指集体土地上建造的小产权房。 　　一、小产权房的分类、特征及风险 　　按照集体所有土地用途区分，小产权房大致可分为三类。 　　一是建于宅基地上的小产权房。一般而言，宅基地上的房屋要合法，需符合两个条件，且缺一不可。一方而用地符合用地规划;另一方而房屋建设经过合法的审批。 　　二是建于农村建设用地上的小产权房。根据《土地管理法》的规定，对这类土地的开发和利用，只要符合土地总体规划并经申请和审批，在一定范围内是可以进行流转的。因此，该类小产权房根据其是否符合乡村建设规划许可及相关审批等条件，可分为合法和不合法两类。 　　三是建于农业用地上的小产权房。《土地管理法》第4条明确了农业用地的概念，并确定了“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”的原则。因此，这类行为严重违反《土地管理法》的规定，不应受法律保护。 　　小产权房的主要特征为以下三点。 　　一是建设用地为农村集体土地。不论是集体建设用地还是农用地，都属于农村集体所有土地，这是小产权房最显著特点。根据《宪法》第10条、《土地管理法》第43条、63条规定，单位和个人建设用地，必须申请使用国有土地。农村集体土地要转为建设用地，需按法律程序，经过国家征用，才能进入二级土地市场进行交易。 　　二是房屋产权存在瑕疵。小产权房没有按照法律规定的程序经过国有化征收，并缴纳相应的土地出让金等，不能取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销(预)售许可证》等“五证”，故不能取得国家认可的产权证，办理产权过户等手续。所以，小产权房的所有者也不能自由对其房屋进行占有、使用、收益及处分等。 　　三是建造成本低、房屋价格低。由于建在集体土地上无需支付土地出让金，也不需办理商品房开发建设各类手续、各项税费，开发成本低，因而出售价格也低。从全国各个城市普查来看，小产权房的价格一般只是同等地段商品房价格的20%至60% .据不完全统计，北京的小产权房成交数量约占全市房屋市场总量的20%至40%;深圳市则约占到50%左右。 　　二、小产权房的法律困境 　　小产权房作为一种社会现象，其重要性远远超出了法律层而，虽然其解决不仅需要依靠法律。但在十八届四中全会提出依法治国的大背景下，强化立法先行，依法治理，将更有助于解决这一问题。 　　(一)从宪法原则看，小产权房的存在具有必然性 　　《宪法》第10条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”该条从根本上确立了城乡二元体制的土地使用性质。 　　(二)从现有法律看，小产权房的存在具有现实性 　　现行法律没有明确涉及小产权房的规定，相关原则主要集中在《土地管理法》中，此外《民法通则》、《城市房地产管理法》、《物权法》等也有少量涉及。 　　(三)从其他规范性法律文件看，关于小产权房的规定具有矛盾性 　　在行政法规、行政规章方而:如《土地管理法实施条例》第6条，表明各种土地所有权、使用权的变更需要履行相应的变更登记法律手续，否则不发生变更法律效力。 　　三、小产权房的法律解决途径 　　国土资源部于2004年印发的《关于加强农村宅基地管理的意见》和2009年印发的《国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》;以及建设部于2007年印发的《关于购买新建商品房的风险提示》等