第3章冲突法.pptVIP

三、选择准据法的具体方法： (二)先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 (三)先决问题准据法的确定 　 两种对立的主张： 1、主张依主要问题所属国的冲突规则， 2、主张适用法院地国的冲突规则。 问题实质：主要依据主审法官分析该先决问题的重心点倾向于哪一方，以此来决定是适用主要问题准据法所属国的冲突规范还是法院地国法。 《中华人民共和国国际私法示范法》： 第15条 【先决问题】国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民商事关系的性质加以确定。 注：先决问题并不是适用法院地法! 英国法院——奥格登案 一个住所在法国的19岁法国男子A，未取得父母同意，在英国与一位住所在英国的妇女Ｂ结婚。后来，Ａ以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子Ｂ又在英国与一英国有住所的英国人Ｃ结婚。在英国法院，原告Ｃ以他与该Ｂ结婚时，Ｂ存在合法婚姻而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。该案的焦点问题是“未满25岁结婚需获得其父母同意”这一事实的定性问题。 若按法院地国——英国法来识别， “未满25岁结婚需获得其父母同意” 定性为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法，英国法对未满25岁子女结婚并无需要父母同意的限制，该妇女的前婚姻有效，原告可获胜诉判决。 若依法国法识别，“未满25岁结婚需获得其父母同意”定性为婚姻的能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，应驳回原告的请求。 问题：该案应如何识别？ （三 ）解决识别冲突的方法 一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。  《中华人民共和国国际私法示范法》: 第9条 【定性】对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决 （二）反致问题的产生 　　　典型案例：1878年福果案 　 在该案中，福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，五岁时随其母去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果没有子女，母亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法，继承应适用死者事实上的住所地法，因而反致法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。 问：法官运用反致制度的核心价值是什么？ （三）反致问题的分歧 　各国立法和司法的实践，更趋向于接受反致规则而限制其适用的范围 。 1.中国1987年最高法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定：当事人协议选择的或者人民法院按最密切联系原则确立的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法 2.最高法关于《民法通则》意见解释178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。 3. 学术界的《国际私法示范法》第８条：本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。 总结：目前，中国立法层面上对反致的态度是不明确的，但在学术界多认为应有限度采用反致制度，反致的优点：法官灵活运用法条保护相关权益；反致的缺点：能导致的恶性循环：“乒乓游戏” （四）反致的基本类型 1．直接反致： 　（一级反致） 　（狭义反致） 2．间接反致： 　（大反致） 3．转致： （二级反致） ４．包含直接反致的转致 　　示意图：甲→乙→丙→乙 　　对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但