作为义务来源的实质依据.docVIP

作为义务来源的实质依据 　　不纯正不作为犯的作为义务来源(保证人地位)的实质依据，在我国刑法理论中，并没有得到阐述。这一点不同于德日刑法理论。然而，法学是一门说理的学问。作为义务来源于何处必须得到充分论证，才能从逻辑上符合法学的特质。作为义务来源的代表性实质依据，除了下文所阐述类型，还有考夫曼(Kaufmann)的社会功能关系说、麦耶(Mayer)的信赖关系说、罗克辛(Roxin)的支配说、雅科布斯(Jakobs)的组织管辖说。限于篇幅，本文不探讨上述学说，而是详细探讨德国刑法理论中的代表性实质依据，为我国的作为义务来源寻找一个符合我国立法、学说与实务具体情况的实质依据，提供比较法意义上的借鉴。 　　1 保证人说 　　不纯正不作为犯何以与作为犯罪具备等价性，即同等可罚性?这是不纯正不作为犯首当其冲难以避免的问题。路登(Luden)身先士卒，提出因果关系说，即不作为是否与作为具备等价性，取决于不作为是否具有原因力。但费尔巴哈以违法性说反驳之，认为等价性在于不作为与作为是否具备违法性。费尔巴哈的学说当时未受重视，到19 世纪末，被李斯特(Liszt)旧话重提，遂成通说。违法性说分为形式违法性说和实质违法性说。前者以法律条文为作为义务的实质依据，后者以伦理道德为作为义务的实质依据。为批判当时风行一时的实质违法性说，那格勒(Nagler)提出保证人说。 　　保证人说认为，刑法分则除了少数纯正不作为犯之外，其他构成要件均为作为犯。不纯正不作为要与作为具备等价性，必须具备作为犯的构成要件该当性。不纯正不作为如何具备作为犯的构成要件该当性?很简单，取决于不作为者是否为具备特殊法律地位的保证人。怎么界定特殊法律地位?也很简单，具备防止结果发生义务的人即为保证人。那格勒还认为，刑法禁止规范包含命令规范，因此作为包括不作为。 　　笔者认为，保证人说，有两大矛盾。一方面，其认为禁止规范包含命令规范，依据何在?按那格勒所言，刑法分则也规定了少数纯正不作为犯，为何非以刑法明文规定，才有命令规范独立存在的空间，一旦刑法无规定，命令规范只能寄于禁止规范的篱下，而无独立位置?应当肯定，刑法包含禁止规范和命令规范，两者在哲学上是非此即彼的关系，命令规范始终有独立存在的空间，就不纯正不作为犯而言，命令规范并非位于禁止规范之下，而是与禁止规范并驾齐驱、同等存在。与其将命令规范生拉硬凑在禁止规范之下，不如坦率承认两者具备同等空间、同等地位。另一方面，按保证人说，不纯正不作为犯使用作为犯的构成要件，既然构成要件相同，为何不纯正不作为犯须附加“不作为者为具备特殊法律地位的保证人”这一要素?这一要素究竟归属于作为犯构成要件，还是不纯正不作为犯构成要件?恐怕那格勒也自圆其说。 　　2 对保证人说之评判 　　保证人说一经提出，出尽风头，有人批判，有人拥护。无论批判还是拥护，都或多或少提出了新观点，正因观点激荡，作为义务的实质依据在争议中逐渐成熟。批判者以格林瓦尔德(Gruuml;wald)和阿敏·考夫曼(Armin kaufmann)为代表，拥护者以贝尔汶科(b rwinkel)和安德鲁拉基斯(Androulakis)为典型。 　　2.1 格林瓦尔德 　　格林瓦尔德认为，刑法分则设定的构成要件除纯正不作为犯之外，均为作为犯的构成要件，虽然处罚不纯正不作为必须根据作为犯的构成要件，但明修栈道、暗度陈仓，实质上，处罚不纯正不作为的根据在于法律未明文规定的不纯正不作为犯之构成要件。不纯正不作为犯的构成要件包括两方面：一是作为义务，二是不纯正不作为犯构成要件的法律条文表述，如故意杀人罪的表述：“不防止他人死亡的，处……。” 　　笔者认为，格林瓦尔德打破保证人说的藩篱，明确承认不纯正不作为犯具备独立构成要件，这是最大的创新。就刑法分则而言，除纯正不作为犯之外，确实只设定了作为犯的构成要件。处罚不纯正不作为，也只有借重于独立构成要件，才能避免进入保证人说“共用一构成要件为何又多出作为业务”的困境。当然，这里隐含一逻辑前提：刑法没有明文规定的构成要件，也能成为归责根据。但是，格林瓦尔德认为不纯正不作为犯的构成要件包括法律条文表述，似嫌多余。因为这种适用于不纯正不作为犯构成要件的法律条文表述，其内涵已融合于不纯正不作为犯作为义务的判断中，根本没有专门强调的余地。换言之，只要合理认定作为义务，即便不提此表述，也不会造成不纯正不作为犯的认定障碍。 　　2.2 阿敏·考夫曼 　　阿敏·考夫曼一方面承继格林瓦尔德，另一方面大刀阔斧修正保证人说，提出两点意见：第一，不纯正不作为犯要与作为犯等值，取决于能否实现其独立的构成要件。不纯正不作为犯的构成要件与作为犯构成要件迥异，多出一个保证人地位，即作为义务。第二