商标使用- 商标侵权先决条件的检视与设定研究.docVIP

商标使用: 商标侵权先决条件的检视与设定研究 　　一、商标使用是否为商标侵权先决条件的实然解读 　　我国旧有的商标法律体系中，只在《商标法实施细则》中规定了商标使用的情形，后来新《商标法》将其提升为第48 条，明确规定了商标使用的含义。但这仅仅是商标使用情形或使用类别的列举，并不清楚本条是否适用于所有涉及商标使用的情形，还是仅仅限于商标授权和确权的使用要求。如果仅仅是后者，那么商标制度阙如其他使用情形，否则就等于承认商标制度中所有的使用情形皆受第48 条的约束。究竟如何理解，这端赖于对《商标法》第48 条的解释和适用。从第48 条的文字表述看，本条所确立的使用应当适用于本法中所提到的商标使用的所有情形，不论是商标授权确权，还是“三年不使用被撤销”，还是描述性合理使用，抑或认定商标侵权所要求的使用，只要为本《商标法》所提及，皆应符合该条规定的使用形式: “将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以用于识别商品来源。”如果不是用来识别商品来源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商标作为信息标签或者版权性使用都不应当属于商标法所说的“使用”，自然也不由商标法所规范。如果说本条已经穷尽商标使用的情形，那么所有有关商标使用的规定都应当与此保持一致，由此，第49 条规定的“没有正当理由连续三年不使用的，应任何人的申请都可以撤销该注册商标”中的“使用”，依照第48 条予以界定的话，仅仅广告宣传使用和其他小范围内的商业性使用，也构成使用，不能予以撤销。但是这却与司法实践不符，北京市高级人民法院在“大桥商标撤销案”中认为仅仅广告宣传等象征性使用并不构成商标法所要求的使用，必须真实使用才具有维持注册商标的效力。 　　此后象征性使用的概念也被商标评审委员会所采纳。由此可见，第49 条规定的使用与第48 条所要求的使用并非同一个概念，前者的范围显然比后者的范围小。从立意看，第48条更多强调的是商标权人对商标的使用形式，属于私权自由的范畴，要求相对宽松。而第49 条是从商标管理的层面限定的要求，以行政管理的手段撤销可能产生私权的商标，要求相对严格。两者虽然都是商标使用，但不同层面的界定，自然要求也不应该相同。由《商标法》第57 条可知，认定商标侵权主要审查被告是否采用相同或近似的商标，导致消费者就产品的来源( 或者提供者的关联关系) 误认或受欺骗。但是，并不清楚被告对原告商标的侵扰是否需要采用与原告一致或者实质相同的使用方式。研读《商标法》不难发现，我国的商标制度并没有涉及这个问题，就被告的使用是否为商标使用才可能涉嫌侵害商标权问题更是阙如。申言之，我国《商标法》并没有就“商标使用是否为商标侵权的先决条件”问题做出规定。从第57 条的表述看，前三项混淆可能性标准的认定，要求被告将与原告相同或近似的标识也作为商标使用，才可能构成侵权。而第四项伪造、擅自制造和销售注册商标标识，并非全部为公开、识别商品来源性使用，它更多考虑的是切断违法产业链中的一环，并非严格商标法意义上的侵权。第五项反向假冒商标侵权在2001 年修法时已经有很多讨论和争议，显然它不属于对原告商标的使用，而是不使用，之所以归于商标侵权而不是不正当竞争的理由乃在于拆换原告的商标切断了商标与消费者的联系，影响到其商誉的建立。如果说这两项对于商标的使用并不是那么明显的话，那么第六项、第七项更没有涉嫌对商标的任何使用。所以以第57 条规定概括出“商标使用为商标侵权的先决条件”，并不符合法条的表达逻辑。仅从条文的字面表述和意思上并不能阐明商标使用与侵权认定的关系。依照间接侵权理论将《商标法》第57 条罗列的侵权情形大致划分为两种类型: 直接侵权和间接侵权，凡是涉及直接评判商标混淆可能性的，皆侵犯了商标的禁止权，可以归入直接侵权的类别; 其他以商标权本身作为行为对象的侵权类别大致划归于间接侵权。由于直接侵权和间接侵权的归责路径不同，直接侵权属于典型的商标混淆性侵权，间接侵权是传统过错侵权责任的翻版，因此，检验商标使用是否为商标侵权认定的先决条件，必须以直接商标侵权为样本，或者说只有着眼于混淆可能性侵权类别才能弄清楚商标使用是否为商标侵权认定的必要前提。审视我国发生的三起典型的以商标使用构成商标侵权前提条件的案例，可以帮助我们理解商标法侵权条款与商标使用的关系。在“辉瑞诉联环药业”一案中，法院认为，“在消费者购买时根据包装盒上的标识已知悉该商品来源的情况下，这种拆开包装之后对药片的认识，已经不具有商标法意义上的商品来源混淆的意义。 　　即被告使用方式的特殊性，使得其与原告公司立体商标相似的药品产品，不具有识别商品来源的商标意义，并非商标侵权所要求的商标使用。”“汉都公司诉TCL 公司”一案，二审法院判定，“TCL公