浅析被害人承诺在中国刑法中的地位.docVIP

浅析被害人承诺在中国刑法中的地位 　　被害人在刑事诉讼活动中其当事人地位的回归逐渐获得更多人的支持，近年在我国法学理论界和司法实务界备受关注的刑事和解制度不仅反映了法律对犯罪人的人文关怀，也反映了对被害人作用的重视。事实上，被害人的当事人地位不仅体现在被害人对犯罪人的谅解上，在犯罪构成体系内，被害人承诺也显现出被害人因素对犯罪成立与否的影响。被害人承诺在部分国家那里被直接规定于刑法之中，即便立法未作规定，被害人承诺在国外刑法、特别是大陆法系国家刑法理论中都是一个重要的内容。但被害人承诺在我国刑法中不仅没有立法规定，在理论探讨上其深度与广度也难与大陆法系国家相比较。我国刑法的犯罪构成具有本国的特点，这样的特点是否适合在实践中适用被害人承诺是个必须回答的问题。 　　一、被害人承诺的本体展开 　　被害人承诺，又称被害人同意，在国外刑法中多有涉及。行为人在获得权益人的承诺后实行的对权益人的危害行为，称作被害人承诺的损害，它是指“得到有权处分某种权益的人的同意而实施的损害其权益的行为”。 　　(一)被害人承诺在国外刑法中的地位被害人承诺在国外刑法中被当作违法阻却事由之一，它来源于“得承诺的行为不违法”(Volenti　non　fit　injuria)这一罗马法的格言。目前，被害人承诺在大陆法系国家中受到的关注更多，部分国家甚至直接在立法中规定了被害人承诺的条款，例如，意大利在其刑法典第50条作了如下规定：“经可以有效处置权利的人之同意，对该项权利造成损害或使之面临危险的，不受刑事处罚。”而在德国、日本两国的刑法典中虽未明确规定类似于意大利刑法典第50条的内容，但两国的多数学者都支持将被害人承诺作为违法阻却事由。但同样是大陆法系国家的法国，其学者却多反对将被害人承诺作为违法阻却事由。法国有学者认为：现代刑法的根本目的并不是保护私人的利益，它只是通过维持社会秩序来达到保护私人利益的效果。所以，即使有被害人的承诺，如果一个行为危害了社会秩序，这种行为仍然应构成犯罪且应当受到刑罚处罚。实际上，反对在法律中规定被害人承诺的学者仅仅是因为没有认识到被害人承诺能够阻却行为违法性的合理范围，被害人承诺其实并非在任何情况下都能够阻却违法。“受害人的同意只排除法秩序规定法益享有人所具有的处置权以内的伤害行为的违法性。”笔者认为，在划定范围的基础上，将被害人承诺作为违法阻却事由具有相当的合理性。 　　(二)被害人承诺阻却违法的理论根据 　　被害人承诺因何能够作为违法阻却事由?对于这一问题，理论界存在着较大的争议。以大陆法系两个典型的国家--德国、日本为例，两国学者在被害人承诺阻却违法的理论根据方面，存在着诸多观点。 　　在德国，说明被害人承诺的正当化根据大致存在三种观点。其一，法律行为说。该说认为，被害人承诺是一种刑法意义上的法律行为，可以承认行为人能够取消承诺者的权利，作为一种法律行为，承诺者是在行使自己的权利，该行为并不具有违法性，因此被害人承诺对于刑法而言成为正当化事由。可以说，此观点受民法的影响较大。民法中的法律行为理论在德国极为发达，即便在今日，繁琐的处分行为和负担行为的二分之法仍在德国盛行。刑法借鉴民法理论彰显了德国人的哲学思维，符合德国法学的一贯特色。其二，放弃利益说。该说认为，被害人承诺应当看作是承诺者放弃了原本属于自己的利益，而承诺者的利益在放弃之前是受到法律所保护的法益。其三，放弃法的保护说。该说是对放弃利益说的一种延续，该说认为，被害人承诺虽然在形式上是承诺者放弃了属于自己的利益--即法益，但在实际效果上，其实是放弃了法律对损害行为人的惩处，这就意味着放弃了法律对自己的保护。 　　在日本，关于被害人承诺能够阻却违法的根据，不同的学者同样是有不同的观点。大谷实教授对此进行了总结，大致存在以下三种观点：其一，基于被害人承诺的行为，在社会上是相当的。其二，因为法益的主体同意放弃了可能处分的利益，应当保护的法益已不存在。其三，将自己决定的价值与被害法益的价值进行充分的权衡，结果是前者优于后者，因此而肯定承诺的效力。大谷实教授也给出了自己的看法：因为承诺的主体可以处分的法益是亲自同意行为人对其进行侵害的，所以应当保护的法益实际上已不存在，而根据刑法理论的法益不可欠缺原则，应当认为被害人的承诺能够阻却损害行为的违法性，因此，上述第二种观点是妥当的。 　　山口厚教授的看法与大谷实教授大体相同，他认为：“被害人的同意(承诺)，是由于法益主体的有效同意而致法益失去其要保护性，由此犯罪的成立被否定的场合，是以‘法益性的欠缺’为理由的违法阻却事由。”笔者认为，因为法益的欠缺而使被害人承诺阻却损害行为的违法性的认识是比较合理的，但是我国刑法理论通说并不承认法益的概念，在我国，与法益类