权利位阶在中国司法中的运用与克制研究.docVIP

权利位阶在中国司法中的运用与克制研究 　　一、权利位阶讨论在我国学界的兴起与演进 　　在我国，关于权利位阶问题在学界引起较大关注的集中讨论可以追溯至2000 年前后。在这次关于权利位阶问题的讨论中，学者的学术交锋主要集中在两个问题上：其一，是否存在权利冲突;其二，是否存在权利位阶以及其如何形成。 　　(一)是否存在权利冲突 　　“权利冲突”不仅是法学的研究对象，经济学、社会学的学者也对该现象有所关注。美国经济学家罗纳德·科斯(Ronald Coase)曾从权利的相互性角度解释权利冲突，提出了泛权利冲突论。“这种观念下，一个人所失去的正是另一个人所得到的。任何权利的行使都被抹上了相对性的色彩，也就意味着，凡有权利行使之处，便是权利冲突之所在。”这种观点不仅肯定了权利冲突的存在，更强调了权利冲突的无所不在，这种观点暗含的逻辑是权利有无限延伸的范围，个体的权利在社会生活的交集中重合碰撞，在何种权利或利益得以优先实现的问题上难以达成共识，于是产生纠纷矛盾。1996 年，苏力教授发表《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文，该文对言论自由与名誉权发生冲突时的何种权利该得到优先实现进行了论证。他对权利冲突的存在持当然的肯定态度，认为这是“社会生活的必然”。 　　其后，刘作翔研究员在2002 年发表《权利冲突的几个理论问题》一文中，指出只有合法权利才存在冲突的问题，违法行为不导致权利冲突问题。也正是在这一划定中，证明了其认同权利冲突的存在。这两位学者虽未言明权利冲突存在的原因，但在其全文的论述中可以发现其亦蕴含权利边界难以清晰界定，必然出现交织冲突的逻辑。在反对者中，郝铁川先生的观点较有代表性。其2004 年发表的《权利冲突：一个不成为问题的问题》一文，成功将问题回溯到是否存在权利冲突的阶段。其认为权利冲突是个伪命题，是20 世纪80 年代民法对义务本位的强调导致的权利本位的反扑。此后，学界对该问题的讨论继续持续，也从法理学界延伸至宪法学中对基本权利保障范围的讨论之中，即宪法中的“外部理论”与“内部理论”之争。所谓“外部理论”，简而言之是将“权利和权利的限制当做两个问题来处理”。首先解决权利的构成，即确定主体和保障对象(行为)，权力本身(right in itself)基本权利的“初步保障范围”，这时候权利保障范围是宽泛和没有边界的。然后考虑权利的限制问题，通过对衡量公共利益、他人权利、国家功能等现实因素进行确定，用“基本权利+限制”的方式确定权利(基本权利的实际保障范围)。而“内部理论”是指，权利自始至终都有其“固定范围”。当确定一个权利是什么的时候，就同时确定了权利的限制是什么，二者互为表里。综上可知，学者对权利冲突是否存在的意见分歧根源于其对权利边界认识的不同。若认为权利的边界模糊不清，甚至根本没有边界，那么由于社会资源的有限性与个体需求的多元性，权利冲突现象必然存在;若认为各权利的边界清晰，则所谓的权利冲突则理论上不复存在，因为各权利的行使范围依然在立法中得以充分规范。而对于权利边界的认识不同则需追溯到其对权利形成或是权利保障范围的形成方式之不同。 　　(二)是否存在权利位阶 　　关于权利位阶是否存在的意见分歧主要集中在权利的平等性以及权利位阶本身性质的问题上。苏力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》中虽然没有直接提出权利位阶的概念，但是在其论证说理过程中，已然暗含了不同类型的权利可以被分类被排序的逻辑前提。反对者中，刘作翔先生与郝铁川先生的观点较为突出。刘作翔研究员认为平等原则是法律的重要原则，主体的平等性是民法约束力正当性的重要支撑，权利是由主体行使的，为权利进行排序形成不同位阶，是对平等原则的违反，所以不应用权利位阶的方式解决权利冲突。如今看来，该观点的可商榷性是显而易见的，在其之后也的确有学者对该观点进行了较为尖锐猛烈的回应，但时至当下，刘作翔研究员仍坚持该观点。郝铁川先生认为划定权利位阶是徒劳无益的。因为权利冲突包含的是利益冲突，利益冲突背后是价值冲突，而价值是最为多元的，是当时处于改革开放初期的中国正在经历深刻变革而无法科学反映的，因此难以达成价值的共识，所以所谓的权利位阶便无法形成。也正是因为位阶无法形成，所以应该将矛盾的化解求之于划定清晰的权利的边界。他赞同刘作翔研究员提出的所谓权利冲突是合法权利的冲突的划定，认为权利边界清晰了自然就不会存在冲突。时至今日，我们同样不难发现，该学说也有待商榷。因为所谓明确权利边界的行为本身就是在进行立法层面的权利位阶的应用。 　　面对社会组织和生活方式的重大变迁，利益的多元化程度加深，权利和利益边界模糊性的实际存在，新生权利类型的不断生发以及权利冲突背后价值目标的冲突日益激烈都要求法律对以上冲突作出必要的回应。权利位阶理论作为