基于法条与司法解释的交叉引用的案例为视角的刑法的溯及力问题.docVIP

基于法条与司法解释的交叉引用的案例为视角的刑法的溯及力问题 　　引言 　　正如哈特所说: “我们是人，不是神。不论在任何时候，我们希望预先严格限制政府人员的执法权，让他们去对一些执法尚未成熟的领域进行管理，都会遭遇到以下两方面的难题，并且这是无法用事先制定法律解决的。其一是我们对事实的相对无知; 其二是我们对目的的相对模糊。”刑法的溯及力是罪刑法定原则、保障人权原则和有利于被告人原则等现代刑事法理念和刑事立法价值取向的重要内容。在新旧刑法的修订更替过程中，总则和分则都会出现相应的变动，这中间涉及到刑事政策的变化，也会涉及到刑法罪名、构成要件和量刑的变化。新法能否适用于制定前的案件，在刑法上是首要问题。 　　1 我国刑法溯及力的理论分析 　　1. 1 定位 　　刑法的溯及力是指新的刑法颁布后，其相应的条文规定是否适用其颁布之前的案件，如果其适用颁布之前的案件，那么刑法的溯及力就是从新原则; 如果不适用就是从旧原则。从我国法制史的角度上看，在李唐时期我国坚持的是从旧兼从轻原则; 明朝坚持的是从新兼从重原则。发展至今，全球关于刑法溯及力的模式还有从新、从旧、从重等等原则。我国刑法规定了罪刑法定原则，从中必然派生出刑法不溯及既往的原则。因此，我国刑法原则上否认刑法的溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。换言之，我国关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻的原则。 　　《中华人民共和国刑法》第十二条对我国刑法的溯及力作了明确规定。在1949 年建国以后至现行刑法制定以前的违法行为，如果行为发生时按照当时的法律是无罪的，那就根据当时的法律处理; 如果发生时的法律认为是有罪的，而且现行刑法也认为是有罪的，那么则根据当时的法律处理;如果过去的法律认为是有罪的，而现行的法律认为是无罪的或者惩罚要轻的，那么按现行的刑法处理。所以在我国溯及力是坚持从旧兼从轻原则，这点在我国刑法中已有明确规定，而且从旧兼从新原则也有利于保证犯罪者的合法权利，体现了我国刑法的保护机能。 　　1. 2 分类 　　我国溯及力问题涉及法条、立法解释、司法解释各自内部以及相互之间的关系。本文将重点讨论法条与司法解释的溯及力问题，对于立法解释暂不涉及。笔者按照针对某一案件特定罪名，所适用的法条是否同时引用修改前与修改后的刑法法条，或者在适用司法解释时，是否同时引用修改前与修改后的司法解释，将其分为两大类: 　　1. 2. 1 单纯的溯及力 　　单纯的溯及力指针对某一案件特定罪名，法条的适用不会同时引用修改前与修改后的法条，映射到司法解释上也是如此。 　　( 1) 法条的单纯溯及力。 　　单纯的溯及力最为常见的是新、旧刑法法条之间单纯的更替，这包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程。例如我国流氓罪的演变，在我国1979 年的刑法中，流氓罪是对扰乱社会治安的兜底条款，到了1997 刑法，取消了流氓罪，将原有流氓罪的行为散于其他类型的犯罪行为中进行规制。假如王某1996 年触犯流氓罪， 2000 年进行判决，根据所犯罪名的法定最低刑进行选择是新法还是适用旧法。假如1997年以前已经判决，之后申请再审程序，即使适用新法法定刑较轻，仍然需要适用旧法。 　　( 2) 司法解释的单纯溯及力。 　　新旧司法解释之间单纯的更替现象，也包括一种从无到有、从有到无或者变更的过程。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》( 1998 年3 月17 日施行) ，对“数额较大”的标准为“500 元至2 000元以上”。随着社会经济的发展，最高人民法院后来重新界定了这一标准，对“数额较大”的标准解释为“1 000元至3 000元以上”。 　　1. 2. 2 交叉引用的溯及力 　　交叉引用的溯及力指针对某一案件特定罪名，法条或者司法解释的引用会同时适用修改前或者修改后的，可以分为法条间的交叉引用与司法解释间的交叉引用。比如我国1979 年刑法和1997 年刑法中很多法条的规定就是相同的，故意杀人罪就是其中的典型例子。按照从旧兼从轻原则适用1979 年的刑法典，但是考虑到其自首、坦白、立功情节，假释、缓刑等具有法定减轻情节时，显然适用新法更加利于对被告人权利的保障，那么在适用法条时，会出现1979 年刑法典的故意杀人罪与1997 年刑法典中自首的法定减轻情节同时适用的情况。同理，司法解释的交叉引用亦然。 　　在交叉引用的溯及力中除了我们常见的法条之间的交叉引用或司法解释之间的交叉引用外，笔者认为还有一种更为特殊的情况--法条与司法解释之间的交叉引用。本文将以张某火车“