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浅论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择 　　一、问题的提出:破产别除权权利基础的研究价值与内容 　　各国( 地区) 破产法均对破产别除权予以承认和保护，但其称谓不尽相同，权利基础也表现为不同形式。我国破产法确认了别除权制度，但为使法律能够更加通俗易懂而未直接使用“别除权”概念，而是采取了对其内容作直接规定的模式。对此，笔者认为并无不可，王建文教授也认为，对于现有法律框架已经能够保护的权利，并无单独或明确设置新概念之必要。《破产企业法》第109 条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”依此，我国破产法明确放弃了将“有财产担保的债权”等同于破产别除权的做法，而明确了破产别除权以民法中财产担保制度为基础，并以就破产人的特定财产享有担保权的债权为依据，但其本身并非债权。由此，长期以来一直困扰着我国理论界与实务部门的破产别除权的权利基础的范围界定问题似已得到解决。然而，事实并非如此，由于我国相关法律并未对“担保权”作明确界定，而理论界与实务部门对“担保权”的内涵与外延都有不同认识，因而关于破产别除权权利基础范围的认识分歧还将延续。 　　我国司法机关普遍认为，担保物权乃别除权的权利基础，若不存在担保物权则不存在别除权。不仅如此，我国理论界也有不少学者持相似观点，略有不同的是将担保物权的范围扩展到非典型担保物权--法定的特别优先权⑤。事实上，我国《企业破产法》仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权，即仅明确排除了担保法理论中的人的担保( 即保证)，其他担保形式并不当然丧失破产别除权的权利基础的资格。我国《担保法》及《合同法》、《物权法》规定的担保形式包括保证、抵押、质押、留置、定金等五种形式，而未规定让与担保等其他担保形式，也未将法定优先权确认为担保权。不过，我国《海商法》、《民用航空器法》中包含了相关法定优先权的规定。在这些担保形式中，理论界与实务部门都一致认为，抵押权、质押权与留置权作为典型担保物权，均属于破产别除权的权利基础。由于保证是人的担保，显然不属于对破产人的特定财产享有的担保权，因而应排除在破产别除权的权利基础之外。关于其他担保权是否属于破产别除权的权利基础，则或存争议或未被关注，因而需要具体阐释。 　　通过国外立法案例考察，可以发现，各国均将典型担保物权确认为破产别除权的权利基础，还有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。例如，依《德国破产法》第50 条、第51 条之规定，破产别除权的权利基础包括质权、留置权、商事留置权、让与担保等;依《日本破产法》第65 条、第66 条之规定，破产别除权的权利基础包括特别优先权、质权、抵押权以及商事留置权。有日本学者认为，根据日本有关立法规定，让与担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，亦可成为破产法上别除权的权利基础。英美法系国家确认的别除权权利基础与我国颇为相似，均采用了“担保权”概念，但因英美法系国家未采取物权、债权两分的立法模式，也未确立物权法定主义的立法原则，故“担保权”的内涵与外延都不尽相同。在英美法系国家，破产财产上的担保权外延极为丰富，且法律未设定严格的范围限制。 　　有鉴于理论界的不同认识，笔者分别对属于“物的担保”但又不属于担保物权的定金以及非典型担保物权 (包括优先权、让与担保和所有权保留) 是否可成为我国破产法中的“担保权”展开研究，通过别除权权利基础及相关担保权及优先权法律属性的分析，为我国破产别除权权利基础的界定提供清晰的理论指引。 　　二、定金之别除权权利基础分析及裁判规则的选择 　　定金固然不属于一般意义上的物担保形式，但同样不属于人的担保形式，其性质为金钱担保。因此，理论界对定金是否构成破产别除权的权利基础的认识存在分歧。对此，第一种观点认为，对定金已交付部分给予破产别除权，对依定金罚则处罚部分则按破产债权处理。也有学者在此基础上提出，对债权人已预交的定金部分由其行使破产取回权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。第二种观点认为，定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力，不能作为别除权的基础。以此为基础，还有两种不同的观点:有学者认为可将特定化了的定金作为破产取回权的依据对待;瑏瑥另有学者认为，若定金表现为特定物，则可成为破产别除权的权利基础。 　　笔者认为，因我国《企业破产法》仅将破产别除权的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权，而未将其界定为担保物权，故定金并不能当然被排除在外。因此，要确定定金是否可为破产别除权的权利基础，关键是判断定金是否可表现为特定物。这就涉及两个问题:其一，金钱是否可经特定化而成为特定