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论刑法中义务冲突的解决 　　哈佛大学迈克尔·桑德尔( Michael J. Sandel) 教授的“公正”课程风靡全球。桑德尔教授从哲学、伦理学角度追问“为了挽救若干人的性命而不得不杀死一个人是否公正”，刑法当中的类似困境是义务冲突，即行为人同时需要履行两个及以上的义务，而由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。不同于桑德尔教授，本文将追问刑法中的公正--从刑法角度如何解决义务冲突，行为人怎样做出抉择，以及做出怎样的抉择才是刑法中的正当行为。 　　一、解决义务冲突的现有方案及其评价 　　( 一) 三个基准还是一个基准 　　义务等级，亦即义务重要性的衡量是解决义务冲突的钥匙。目前根据不同的义务衡量参照物，基本上形成了法定刑基准、法益基准和利益基准，它们被视为三个各自独立的衡量基准。果真如此吗? 　　1. 法定刑基准 　　这种主张以利益衡量的思想为理论根据，将义务等级高低的判断寄托于刑法设置的法定刑高低。“一般情况下，可以根据不履行义务所构成犯罪的法定刑的轻重来判断，法定刑重的就表明其侵害的权益重要，相应的义务价值就高。” 　　首先，这完全是一个循环论证。义务等级如何判断? 请看刑法为行为人不履行某一义务所触犯的罪名设置的法定刑，法定刑重的说明该义务为等级较高的义务。那么法定刑轻重设置的依据又是什么? 行为人不履行较高等级的义务则会被刑法配置较重的法定刑。如此就陷入了一个在法定刑和义务等级之间不断往返却始终未得真意的怪圈: 法定刑重rarr;义务等级高rarr;法定刑重。其次，“对于某些法律义务，在其未被履行时，法律往往只规定要依法追究刑事责任，而没有规定相应的法定刑”。如此一来，自然无从比较法定刑的轻重。 　　再次，利益的大小只是设置法定刑轻重的考虑因素之一，但不是全部因素，甚至不是决定性因素。利益越重要，立法者对损害该法益设置的法定刑也越重，这是罪刑均衡的要求，然而罪刑均衡只是一种应然，而非实然。有学者通过实证分析发现，大约77%的罪刑关系符合罪刑均衡的要求，而大约23%属于罪刑失衡。再具体一点，“在立法上，罪量的轻重变化对刑量的轻重变化只有大约28% 的解释力，或者说，罪量的大小只能解释大约28% 的刑量轻重。”那么将法定刑轻重作为衡量义务轻重的基准恐怕只是一个注定要落空的美好愿望。 　　2. 法益基准 　　通说认为法益侵害是犯罪的本质，所以义务的衡量应该采用法益排序的方法: 当个人利益相冲突时，生命法益优于身体法益，身体法益优于财产法益; “个人利益与全体利益相冲突时，以全体利益为优越; 全体利益相冲突时，以较高之全体利益为优越”。法益衡量基准最大的优点在于稳定、普世。抽象法益价值的上述排序可以说为绝大多数国家的刑法所确认，且不会因为具体情况的不同而发生变动。优点即缺点，抽象的法益价值排序一旦遇到具体问题，就显现出无法掩饰的僵化，从而导致法益基准的失灵。例如当短暂剥夺一个人的自由就能避免价值巨大的财产损失时，这样的行为应当允许，虽然自由法益高于财产法益; 医生不能为了挽救急需输血，否则危及生命的重症病人而强行抽取任何一个健康人的血液，即使抽象的生命法益在个人法益中处于至高无上的地位。 　　3. 利益基准 　　为克服法益衡量基准的弊端，“法益衡量不应只就质方面衡量，也应顾及其他各种与法益评价有关之具体状况，亦即应采用利益衡量说的观点，在具体个案中，依照法律社会所共同肯定的价值观，对陷入冲突法益持有者之具体利益、行为人所欲达到之目的及其他各种情况，从事整体性评价”。有学者认为冲突义务的等级关系“取决于受危险法益的价值( Wert dergef hrdeten Guuml;ter) ( 如生命、健康、财产) ，取决于规范对象对于受保护客体担负的法律位置( rechtlieche Stellung) ( 保障人地位或者单纯的救助义务) ，取决于危险的远近( Nheder Gefahr) 和损害产生的可能性( Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts) ”。也有学者强调义务主体与相关人的关系，认为衡量义务的关键因素“并非只根据与它相关的法益的重要性，或者面临的危险的大小，而是根据义务人与相关人之间联系的等级而决定: 根据《刑法典》第323c 条的规定，特别的保护或者保障义务( 保证人义务……) 显然比一般的救助义务更重要( 第323c 条是没有特别保护义务的人对他人不救助构成的犯罪，即见危不救罪，笔者注) ”。台湾学者曾淑瑜认为，决定义务位阶的因素包括: “( 1) 遭受危险的法益价值，例如生命、身体、自由、财产等的价值顺位; ( 2) 负担义务者对保护客体所处之法律地位，例如特定保护人之