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论刑法谦抑性的运用 　　纵观中国古代法制的历史，“重一奸之罪，而止境内之邪”思想经过千百年的沉淀已融入中华民族的血液。从我国现代司法实践来看，“严打”以及专项整治斗争轮番上阵，死刑案件层出不穷。与之相适应，判处缓刑、死缓的案件本应增多，然而事实却是司法实践中判缓刑、死缓的案件数量依然过少。这无疑彰示了我国刑法谦抑精神的缺失。 　　何谓刑法的谦抑性?陈兴良教授指出，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益，并达到有效预防和减少犯罪的目的。”甘雨沛先生认为，“刑法的谦抑性是指慎重，也就是压缩、简化的含义。”综上所述，刑法的谦抑性至少包括以下三方面的思想内涵。 　　第一，刑法调整范围的不完整性。法律只能调整一定范围内的社会关系。然而，即便是纳入法律调整范围内的社会关系，很大一部分也是通过民法、行政法。经济法等来调整的。这些法律通过立法来表明违反的后果，再加以经济责任、民事制裁、行政处罚等方式加以调节、引导，只有其中一小部分的社会关系是通过刑法来调节的。 　　第二，刑法调整手段的最后性。中外法制史都表明了刑法在所有的法律中是最后一道防线。刑法以刑罚作为最主要的制裁方式，也经历了一个调整所有社会关系到调整局部社会关系的过程。社会关系的绝大部分都是通过民法、经济法、行政法等其他的法律来调整的，刑法是法律中的最后一种调整手段。 　　第三，刑罚制裁方式发动的克制性。世人都知道刑法调整社会关系的手段就是刑罚，但是，刑法的谦抑性立足于相对主义和刑罚个别化原则。从维护人权和保证社会秩序稳定的角度来说，某些犯罪行为的调整并一定需要重罚，即使是必须使用重罚，也应讲求谨慎和克制，如果可以选择刑法的种类和轻重程度，也应当使用较轻、较缓的刑罚。 　　刑罚之所以要受到制约，一方面根据相对论的观点，它势必在某种程度会带来一定的负面作用，另一方面使用刑法也会使公民受到一定的侵害，这样刑法就会沦落为侵害社会的一种新的危害。由于考虑到刑罚可能衍生危害所以刑法必须具有谦抑性。刑罚谦抑性内在要求在刑事司法上体现是，如果适用较轻的刑罚就可以达到惩罚犯罪的效果，就没有使用较重刑法，这也是体现出刑法谦抑性的内在要求。在刑事司法上，谦抑性原则在刑事司法过程中体现为司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度可减不必要的犯罪认定或者抑制不必要的重型主义倾向。 　　“疑罪从无”是谦抑性原则在刑事司法过程中运用的最主要表现形式。现代社会在面对社会秩序与共鸣基本人权相冲突时选择疑罪从无，希望达到不以牺牲公民的利益来达到社会秩序的稳定与繁荣，我国1996 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12 条、第162 条便体现出刑法谦抑性。 　　疑案在刑事司法中遇到的情形主要有三种，一是此罪与彼罪有疑难的案件;二是罪与非罪案件;三是罪轻与罪重案件。什么是疑罪?疑罪指的是难以确定是否犯罪，经过公安、检察机关等相关部门的侦查，被告人是否犯罪难以确定，没有充分确凿的证据加以佐证，既不能排除被告人没有犯罪的可能性，也没有强有力的证据加以支持，这就是疑案。在这种情况下，无罪推定原则应运而生。它的主要目的是为了让被告人收到刑罚的制裁，并不是为了揭露事实真相。然而，在当前的司法环境下，在我国疑罪从无的理念仍然需要一个成长的过程，从小的来说，司法工作者在实践工作中要转变司法理念并推进这方面探索与实践，从大的来说就要求对整个司法环境作出相应的调整。 　　然而，当前社会上往往会发生一些“民愤”阻挡“疑罪从无”的情形。某一个案件，如果法院作出证据不足的无罪判决或检察机关做出不起诉决定或公安机关做出撤案的处理时，来自被害方的家属、亲友，或围攻公、检、法的办公场所及办案人员，或者上访、寻求媒体介入，或阻塞交通、上街游行，甚至自行“报仇”原则。面对这样的“民愤”，司法机关推行“疑罪从无”往往就如履薄冰、如临深渊，就有可能导致“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“轻罪重判”，就有可能出现冤案。 　　除了“疑罪从无”，谦抑性原则还有另一种表现形式--“疑罪从轻”，即当事实在罪与非罪之间存在疑问时，认定无罪，体现的是“疑罪从无”;当事实在轻罪与重罪之间存在疑问时，以轻罪处理，当事实在是否具备法定从轻或从重情节之间存在疑问时，认定从轻情节或者不认定从重情节，体现的是“疑罪从轻”。“疑罪从轻”符合刑法的原则及目的。刑法的原则包括罪刑法定、罪责相适应、人人平等、公平正义等原则，既要求保护行为人的合法权益，也要求预防、惩罚犯罪。根据刑法的谦抑性原则的“疑罪从轻”采信证据认定事实并据以定罪量刑，可能会出现司法机关认定的法律事实及罪名与客观事实及应适用的罪名不相符，但这并不因此加重对被告人的处