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主题研讨：《刑事诉讼法》修改中的疑难闻题研究 中国需要什么样的非法证据排除规则 汪建成 内容提要：非法证据排除规则的范围应当限定在以侵犯相关人基本权利的手段获取的证据，“毒树 之果”不应属于排除范围。非法证据的排除只应限定在该证据在证明被告人有罪方面不具有可采性， 其效力并不及于其他方面。非法证据排除规则的运行，有赖于“二元式”裁判结构的建立；有赖于科学 的动议、听证和裁判程序的建立；有赖于证明责任的合理分配。 关键词：非法证据排除基本权利毒树之果裁判结构证明责任 汪建成，北京大学法学院教授。博士生导师，法学博士。 1996年《刑事诉讼法》修订的一大缺憾，莫过于曾经进行过论证的非法证据排除规则，最终未被立 法者所采纳。虽然后来最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则，[1】但由于其制度 设计不甚合理，加之配套机制的缺失，收效甚微。非法取证这一刑事诉讼中长期存在的顽症，没有在根 本上得到解决。就目前的形势和现实状况看，尚有必要进行相关的深入讨论，以使这次刑事诉讼法的修 改对非法证据的排除问题得到妥善解决。 一 非法证据排除规则之制度安排 (一)哪些非法证据应当排除 证据自身本无合法与非法之分。“非法”一词无疑是针对取证手段而言的，在英文中“非法证据”一 般表述为evidenceobtained，也正是从取证手段的非法性上来界定的。因此，讨论非法证据范 illegally 围，必须从分析非法取证的性质和程度人手。 司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手 段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。前者 主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利 是法治社会中人之所以为人之最基本权利，也是各国宪法保护的重点；后者则表现为在收集证据的过程 中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。笔者认为，非法证据排除规则中的非 法证据，应限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以 将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。 虽然各国刑事诉讼中的证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的目的或初衷是相同的——都是从 人权保障价值出发的。换言之，非法证据排除规则的目的并不是为了保证获取证据的真实性，也主要不是 为了规范取证行为，而是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适 [1]参见最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(下文简称《法院解释》第61条)。 ·551· 万方数据 《环球法律评论》 2006年第5期 用过程中，实际上面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值；另一方面是取证手段的违法程度。 只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷； 而如果某种证据的取证手段没有侵犯相关人的基本权利却排除该证据的使用，既不能实现犯罪控制的目 的，也对保障人权没有意义，显然是得不偿失的。即使在美国这样程序高度发达的国家，在有关证据排除 规则的建立和发展过程中，也是以侵犯公民的宪法性权利作为排除标准的，而对于那些不违反公民宪法性 2] 权利的一般违法取证手段则称为无害错误，所获取的证据当然不会在排除之列oC 由是以观，应当适用非法证据排除规则的证据包括如下三种类型： 1．以下列方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据：(1)刑讯；(2)威 胁、欺骗；(3)使人疲劳、饥渴；(4)服用药物、催眠。 2．以非法侵入公民住宅的方法，而进行的搜查、扣押行为所获取的实物证据。 3．未经合法授权而进行的监听、采样、电讯截留等行为所获取的证据。 上述三种情况无疑都会严重侵犯公民的基本权利。其中，第一种类型有的侵害了公民的身体健康 权，如刑讯、使人疲劳、饥渴；有的则侵害了公民的意志自由权，如威胁、欺骗、服用药物、催眠。第二种类