案例一·乡土中国的法学问题.doc

案例一·“乡土中国”的法学问题费孝通先生在《乡土中国》中曾经提到这样一个案例：有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长（兼司法官）问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的，这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。 关键词：乡土中国 法治秩序 诉讼与“无讼” 请思考：为什么严格按照法律会产生“法学问题”？ 案例·韩昭侯兼罪典衣与典冠昔韩昭侯醉而寝。典冠者见君之寒也，故加衣于君之上。觉寝而悦。问左右曰：“谁加衣者？”左右对曰：“典冠。”君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣，以为失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。 《韩非子·二柄》 关键词：法家 法律价值 请思考：《韩非子》中的这则故事体现了怎样的法律价值？这种价值与现代的法律价值有什么不同？ 案例·史广清诉史广文侵犯“悼念权”案2001年8月，原告史广清以被告史广文（原告大哥）在父亲死亡后，未通知自己，便独自料理后事，致使其在父亲死亡三年半后才得知此事，使其丧失了对父亲进行悼念的权利，将被告起诉到了法院。 史广清与史广文自1979年后断绝往来，双方都未互留地址和其它联系方式。兄弟俩的父亲史成斌因脑血栓住进医院。1997年1月，史成斌因心肌梗塞在史广文家死亡。2000年7月，弟弟史广清从大姐夫口中得知了父亲的死讯。为此，其将大哥史广文起诉到了法院。在审理中，史广清承认：父亲在世时，其除1991年和1996年10月看望过父亲两次，再未对父亲尽过其它义务，也未向其他亲属询问过父亲的病情。 法院认为：按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未作规定，因此，被告的不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。另外，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且不与父亲联系亦有因果关系，据此，判决驳回了弟弟史广清的诉讼请求。 关键词：民事习惯 法律对习惯的认可 习惯的法律效力 请思考：在本案中，作为传统习惯的“悼念”处于什么样的法律地位？ 在立法和司法中，应该如何处理“悼念”这样的传统习惯？ 案例·“诽韩案”1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。 经法院审理，认为“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。郭寿华不服，提起上诉，经“台湾高等法院”判决驳回，该案遂告确定。 台湾学者杨仁寿先生认为：此号判决仍在“概念法学”阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧，为“利益衡量”才会闹此笑话。 按“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”，固然规定“诽谤死人案”，该死人之直系血亲有告诉权，且法律对“直系血亲”一词的涵义，仅于“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”，并无年代之限制。因之，前述判决乃据以推论：韩思道有告诉权。 以“刑事诉讼法”第234条第5项言之，该条项仅泛言诽谤死人罪，已死之人之“直系血亲”得为告诉，苟从法律文义言，“己身所从出，从己身所出”，斯即直系血亲，法律对此即未加限制