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代孕合同合法化研究 　　摘要：代孕技术的出现为不育夫妇带来生育子女的希望，同时也带来很多法律、伦理问题。完全禁止代孕既不能实现不育夫妇的生育梦，也不能解决现实代孕乱象问题。以我国现阶段的代孕现状为出发点，从代孕与公序良俗、公民权利、伤害原则等方面论证了代孕的合法性，并提出了代孕有限开放的范围和代孕合同合法化的限制，以实现合理引导代孕，规范代孕合同，切实保障代孕当事人的权益。 　　关键词：代孕；代孕合同；合法；理论基础 　　中图分类号： D913.6 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）02-0009-06 　　现代社会的发展改变着人类生存环境，不孕不育人数增多。科技是把双刃剑，代孕技术给不孕不育人群带来了希望，同时也导致了一系列社会问题。代孕的使用备受争议，绝大多数人认为代孕给社会伦理道德、法律规范带来冲击，应当禁止代孕。但是代孕的存在有其理论基础和价值。目前代孕需求甚大，代孕市场也由国内代孕发展到境外代孕。对于代孕是否应当合法化以及代孕合同等相关问题有必要进一步探讨。 　　一、我国代孕的发展现状 　　我国部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。此外，部门规范性文件《人类辅助生殖技术规范》规定了从事人类辅助生殖技术的各类医疗机构和计划生育服务机构中实施技术人员禁止实施代孕技术。对于代孕技术，我国持否定的态度。然而禁止医疗机构代孕催生了非法代孕，有很多非法机构从事代孕服务。除了提供国内代孕服务外，这些机构还提供境外代孕服务，特别是近两年来境外代孕快速增长。代孕市场乱象丛生，存在买卖卵子、性别选择等现象。 　　目前，我国法律没有对代孕合同作出明确规定，因代孕引发的问题和纠纷层出不穷，如代孕子女抚养权、探视权纠纷，等等。此外，由于现实中代孕合同没有法律效力，代孕纠纷所涉当事人的权利和义务没有法律依据。非法代孕机构都是非法经营，没有相关资质，若代孕过程中发生问题，代孕机构逃之夭夭，委托方和代孕方的权益无法得以保障。 　　代孕机构提供的服务一般有三种形式：一是将委托代孕夫妇的精子、卵子结合而成的受精卵植入代孕母的子宫内；二是通过辅助技术将委托代孕的男方精子注入代孕母体内受精，卵子则来自于代孕母；三是通过自然受孕的方式进行，精子、卵子分别由委托代孕的男方和代孕母提供。前两种形式采用人类辅助生殖技术，后一种则采用非人类辅助生殖技术，即自然受孕。最广义的代孕包括自然受孕的代孕和辅助生殖技术的代孕[1]。自然代孕既违背我国生育政策即“禁止非婚生育”，又涉及两性关系危害家庭，因此自然受孕的代孕合同无效。以下讨论的是通过人类辅助生殖技术实施的代孕。 　　二、代孕调整模式及类型 　　（一）代孕调整模式 　　各国对于代孕的态度各异，存在禁止代孕和允许代孕两种看法。 　　在绝对禁止代孕的国家里，法律完全禁止代孕，甚至将处罚代孕行为，以法国与德国为代表。允许代孕的国家由于对代孕亲子关系的认定不同，又区分为收养模式和合同模式。在英国，委托代孕方通过收养的方式取得亲权，而非代孕合同[2]。依据收养模式可以解决代孕与传统身份关系认定的冲突，由收养来调整身份关系。但是这种方式并不能完全解决代孕全程中的问题，只能就身份关系作出处理。例如，若委托代孕方拒绝收养，那么在代孕母亦不愿抚养孩子的情况下应如何处理代孕子女？抑或代孕母中止代孕又该如何处理与委托方的关系？此外，采用收养的方式取得亲权，委托代孕方要满足收养的各项条件，如我国收养人必须年满30周岁，若在30周岁以下代孕子女出生，那么在委托代孕方年满30岁之前就无法确认代孕委托方与代孕子女的法律关系。 　　采用合同模式，依据法律规定明确委托代孕方与代孕母的权利义务，可通过约定事先确定亲权。美国的一些允许代孕的州采用此种模式。美国加州判例承认代孕合同合法，适用契约自由原则，代孕可收取费用（包括酬金、代孕补偿费等）。律师在协助签订代孕合同时，通常会要求委托代孕方缴纳结婚证书、紧急联系电话、夫妻双亡时代孕子女监护权归属的遗嘱、AIDS及乙肝的检查证明。委托代孕方与代孕母可以约定胚胎植入数目、减胎、流产、亲子关系认定等事项。在代孕子女出生前可进行亲权认定，代孕子女可在出生就成为委托代孕方的婚生子女。维吉利亚州允许代孕合同，但合同必须经过司法审查。代孕子女只要与代孕委托方有血缘关系，就能在其出生后直接登记委托代孕方为父母。德州和犹他州代孕合同也要经过司法审查，如果代孕合同经核准，法院会在代孕子女出生后核发命令，委托代孕方可直接登记为父母 [3]。 　　在发生纠纷时，可以将代孕合同作为解决纠纷的依据，更好地保障双方的权益，以实现代孕的目的。代孕合同与收养合同类似，都是用于规范身份关系的。代孕合同可以就代孕母感染疾病、代孕子女残