不安抗辩权的效力与适用范围概要.docVIP

不安抗辩权的效力与适用范围 作者：葛云松，北京大学法学院教授。本文原载于《法律科学》2003年第1期。 我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注：但是，《合同法》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样，在实际行使解除权之前，当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候，常常会在两种意义上使用，一种是从严格的“抗辩权”角度来说的，另一种是用以泛称第68、69两条规定，其内容就不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权，又包括了依据第69条产生的解除权。本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制度作了若干重要改进，但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大，以及先给付义务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务人)以及中止履行的对象上，仍然延续大陆法系的传统见解。本文主要讨论的是，在不安抗辩权规则的设计上，中止履行的范围仅仅是履行期届满后的债务履行，还是也可以包括履行期届满前的履行准备，进而探讨得主张不安抗辩权的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制度的认识，建立更加完善的规则，并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益处。一、不安抗辩权的效力：免除违约责任的法定事由这里先基于现行法的规定而加以说明。 举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物，3月1日须交付铁路托运，买受人4月1日付款。买受人2月15日来信，说由于生产计划变更，希望能够提前发货。出卖人把来函扔进废纸篓，置之不理。3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生，但是因为履行期尚未届满，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交付并非义务的不履行，不符合《合同法》第107条规定的违约要件。3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时，出卖人依合同而发生的交付托运义务履行期届满(注：3月1日是一个期间，根据《民法通则》第154条第4款的规定，截至时间是24时，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。)，即，在此时点，买受人的请求给付权发生，出卖人的给付义务发生，可是在此时出卖人并没有完成给付，所以就有了义务的违反，构成迟延履行。那么问题是，出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策上来说，立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化，可能丧失履行债务的能力)，应当允许其暂停给付，并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上如何实现这一政策?至少有一个选择是，规定由于该特定原因，债务履行期视为尚未届满，直到不安之原因除去之后才认为履行期届满，也就是说，可以特别规定为出卖人的给付义务不发生，从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注：比如，不安抗辩权的效力须当事人提出主张才发生，而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利，无法实现立法意图。又比如，在诉讼时效的计算上，出卖人的给付义务不发生，则诉讼时效不开始计算，这对出卖人非常不利。)。所以大陆法系不采用这种逻辑构成，而是采用另外一种技术：债务履行期仍然按照约定届满，买受人仍然取得请求权，但是赋予出卖人一种特别权利，其内容就是对抗请求权的行使，使得请求权暂时不得实现。也就是说，如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务，原本会构成履行迟延。但是因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担迟延责任。这种不承担迟延责任体现在两个方面：如果在不安抗辩权仍然存在情形下，对方请求给付，此方可以主张自己不发生迟延，并且继续拒绝给付；如果嗣后发生了不安抗辩权的消灭事由，此方虽然现在须履行义务，但是对于已经发生的迟延，由于是主张不安抗辩权的结果，所以也不负迟延责任。当然，不安抗辩权消灭之后再不履行，应当负迟延责任，自不待言。所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权，但出卖人拒不履行却不承担迟延责任。以上法律效果，《合同法》之中虽然明确规定，但是第68条第2款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责