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质疑“新人文主义”(上) 张谷 北京大学法学院 教授 　　徐国栋先生的论文《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》(以下简称“徐文”)，对梁慧星先生《当前关于民法典编纂的三条思路》(以下简称“梁文”) 中所提出的现实主义思路提出了批评。徐文是一篇典型的论战的文章，可以说在为“理想主义――新人文主义”思路辩护的同时，又对“现实主义――物文主义”思路进行了反击。既然徐国栋先生希望唤起广泛的理论争鸣，而我又不得不践行“愿意赞助学术批评”的诺言，遂不避谫陋，将所思所想记录下来，以求教于同道。? 　　一 　　徐文主张理想主义――最大化地利用法典编纂的立法性以充分改造我国民事立法的结构和思想基础，反对现实主义――用德国式的概念体系和权利体系统合我国既有的民事立法。如果徐文的目的旨在强调要兼尊重民法典的内、外部体系，而指责德国民法典(以下简称德民或BGB)的外部体系与内部体系间的诸多不啮合之处，则其观点是可以赞同的。然而徐先生据以论证要理想主义不要现实主义的四点理由则似乎未中肯綮，兹分论之。? 　　其一，徐文称，继受法国家应取法乎上，方能得乎其中，“如果一开始就把民法典的目标定得很低，经过实践的折冲，根本不可能达到一种良好的法治”。言下之意，“现实主义”思路是目标低下的，而“理想主义”思路则目标高远。但从两种思路所涉内容来看，除了在知识产权法和国际私法是否要纳入民法典的问题上意见分歧外，其它部分的内容似乎没有根本分歧，顶多在法典结构上有所不同。果如此，何以“现实主义”思路就一定目标低下，而“理想主义”思路就一定目标高远呢?除了“理想”与“现实”这两个语词造成的幻觉外，并未提供目标低下或高远的判断标准，“理想主义”思路只是透露出一些“矫枉必须过正”的消息。? 　　其二，徐文称，为了中华民族的荣光，“未来的中国民法典……可以成为一部范式性的民法典而不是某一范式的追随者”。梁先生“对德国式民法典思想的遵循，是对100年前的思想的遵循”。如此推论起来，那么徐国栋先生以回到法国法、回到罗马法相标榜的“理想主义”思路，是否是对200年前法国民法思想的遵循，乃至是对1400多年以前罗马法思想的遵循?如果100年前的思想至今不可超越，为什么就不能遵循?作者于此实有一预设，即应当而且完全可以超越德国民法，而梁先生不愿意超越。那么作者势必应当论证一下，历次法典编纂运动中的继承与超越的问题，就应当论证“现实主义”思路与“理想主义”思路，何者是萧规晁随，何者是有所超越，其超越体现于何处? 　　更应指出，“理想主义”思路不可回避这样一种指责：即形式上追随200年前法国民法的思想，而内容上、概念上又表现出对100年前德国民法的依恋与不舍。例如在徐先生设计的“财产关系法”中，将物权与债权严予分判;又如在“人身关系法”中，第3分编为“法人法”。如所周知，法国民法典对“法人”这一概念抱持的态度，与其对“财产自由”“契约自由”的态度截然不同。法国资产阶级革命对于法人这一概念，就很不信任。当时法国资产阶级就已经害怕工人阶级的团体。而同时法人(即拟制人――persona ficta)这一概念使人联想起刚刚被打倒的教会势力，使人联想起刚刚恢复了活跃流通的“死手财产”(biens de la main morte)，使人联想起刚被推翻的令人憎恨的中世纪行会组织的压迫。恰恰是德国民法典首先在总则中规定了法人制度(Juristische Personen)，包括社团(Vereine)、财团(Stiftungen)和公法上的法人(Juristische Personen des ??ffentlichen Rechtes)。? 　　其三，徐文称，“制定民法典的政治条件发生了有利的变化，学者则可以世界法典编纂史上的诸多事例让领导人确信，民法典的制定是一个也许要延续几十年的学术研究和争鸣过程”。作为一个徐志摩所说的，哪怕是自己的理想烂成泥、断成灰，还要苦苦守望的理想主义者，我是完全赞同徐国栋先生的这一观点的。然而，我们刚刚又读到“中国民法科学在改革开放后的20多年来已取得突飞猛进的发展，为民法典的制定准备了充足的学术土壤，我们由此敢于指望一部优秀民法典”。对于制定民法典的学术准备问题，作者一忽儿是信心十足，一忽儿又显得底气不足，其态度前后不一致，难免使人怀疑作者是否在为了论证某一观点而任意变换论据? 　　那么，中国目前民法科学及民事立法的水平到底如何?于此不妨看一看我们的著作与立法中的一些令人不快的“疮疤”。? 　　例一：《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任……”，同法第94条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。设若在一个双务合同中，一方给付不能，且不可归责于自己时，其责任免除。此际，另一方未行使解除权，是否他还得