从刑律到民法：“现行律民事有效部分”生成考论.pdfVIP

第 18卷 第3期 长安大学学报 (社会科学版) Vo1．18 No．3 2016年 7月 JournalofChanganUniversity(SocialScienceEdition) July2016 从刑律到民法：“现行律民事有效部分”生成考论 段晓彦 (1．福州大学 法学院，福建 福州 350108；2．吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) 摘 要 ：研究源 自《大清现行刑律》的 “现行律 民事有效部分 ”何 以能够作为 民初 民事审判 的主 要依据 。分析认为 ，《大清现行刑律》的内容、结构和在清末 的实施是重要铺垫 ，民初政治和 法制环 境造成的民事审判法源的缺失是客观使然，深层原因是 当时中国社会的经济、社会基础没有根本改 变 ；经过立法与司法 “合力作用 ”下的 “现行律 民事有效部分 ”，它 的适用促使完整意义上 的民法近 代化进一步推进 ，虽为过渡之用 ，却构成 了民法近代化历程 中古今 中外 民法交汇的 “枢 纽”。 关键词 ：《大清现行刑律》；“现行律 民事有效部分 ”；法源 ；大理 院；民法近代化 中图分类 号 ：DF092 文献标 志码 ：A 文 章编号 ：1671—6248(2016)03-0116-08 清末变法修律 ，初 步脱离传统 中华法 系 的 “民 如何生成 的，即 “刑律 ”到 “民法 ”是如何转变为 “民 刑混 同”，而继受近代 西方 “六法 ”体系 。刑法方 法 ”?促使二者转 型 的深层 原 因又是什么?司法 中 面于宣统二年 (1910)颁布 《钦定大清刑律》，民事方 如何去调适 “旧刑律 ”作为 “新 民法 ”适用 的难题 和 面于宣统三年 (1911)完成 《大清 民律草案》，但 因清 矛盾?凡此 ，都是近代 民法史研究亟待厘清 的课题 。 廷覆亡并未颁布实施 。辛亥鼎革 ，政权易手 ，刑律则 本文试 图对 以上 问题进 行探讨 。 援用 由 《钦定大清刑律》蜕变而成 的 《暂行新刑律》， 新政权无法在短 时间 内建立起一整套完整 的民法体 一 、 《大清现行刑律》作为 系 ，为克服 “无 民法典将 如何进 行 民事 审判 ”这一难 民事法源 的固有基础 题 ，前朝 的 “旧刑律 ”作为 民初 的 “新 民法 ”适用则成 为当时的克服难题之道 ：作为帝制 中国最后一部传 (一 )-,5-法 基 础 统刑法典 的 《大清 现行刑律》I2]，却在 民初 回光返 “现行律 民事有效部分 ”源 自 《大清现行刑律 》， 照，以一种新 的生命形态存续于 民初 的法制舞台，这 而 《大清现行刑律》作为备过渡时期之用 的法律 ，又 就是 “现行律 民事有效部分 ”。从 1912年 民国元年 是从 《大 清 律 例 》脱 胎 而 来 。 自光 绪 二 十 八 年 到 《中华 民国民法典》颁布 (1929)的近 20年里 ，“现 (1902)清廷下诏变法修律 以后 ，清末修订律例 的 内 行律 民事有效部分 ”一直作为主要 民事法源在 民事 容可 以分成两个方 向，一是对 旧律例 的整理与变通 ， 审判 中适用I3]。 《大清现行刑律》本为前清 的 “刑 一 是制订新律 ，而这两方面 的工作事 实上是 同时进 律 ”，但在 民初却作为 “民法 ”适用 ，实属近代 中国民 行 的。前者分别从删 削条款 、删 除重法 、消减死罪条 法史上有趣和特殊之处 。“现行律 民事有效部分 ”是 目与改革行刑 旧制 、禁止刑讯 、禁革买卖人 口与删除 收稿 日期：2016-05-06 基金项目：国家社会科学基金项目 (14CFX008)；教育部人文社会科学研究项 目(12YJC820022)；中国博士后科学基金资 助项 目(2014M551164)；福建省高校杰出青年科研人才培育计划 (JAS14307)