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第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法基本原则的概念和意义 一、刑法基本原则的概念 ——刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。 二、刑法基本原则的特征 （一）刑法基本原则应是刑法所特有的原则 （二）刑法基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则 （三）刑法基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则 三、刑法基本原则的意义 自学 第二节 罪刑法定原则 【日】平野龙一：刑法适用的三大危险： （1）一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚； （2）由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚； （3）因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。 对应法条： 《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 一、罪刑法定原则的含义 ——什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。 二、罪刑法定原则的思想基础 （一）民主主义 思考 【德】乔治·恩德勒：在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在。 （二）尊重人权主义 （三）一般预防与责任主义 三、罪刑法定原则的基本内容 （一）形式的侧面 1、法律主义 （1）概念：规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。 （2）法律主义的具体要求： A. 规定犯罪及其后果的法律只能是由立法机关制定的法律。 B. 规定犯罪及其法律后果的法律必须是由本国通用的文字表述。 C. 习惯法不得作为刑法的渊源。 【美】昂格尔：习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。 【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫：刑法比其他法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。 D. 判例不得作为刑法的渊源。 2、禁止溯及既往 ——法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。 包括： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑或者加重刑罚内容； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3、禁止类推解释 ——立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。 4、禁止绝对不定期刑 ——“没有法定的刑罚就没有犯罪” PS:任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害哪些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。 （二）实质的侧面 1、明确性 【意】杜里奥·帕多瓦尼：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 （1）不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意； （2）不明确的刑法不具有预测可能性的功能； （3）不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据。 【德】威尔泽尔：没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规范。 思考 Arthur Kaufmann：“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释的、也根本不能解释的只是数字概念（18岁）。” 2、禁止处罚不当罚的行为——刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 作为犯罪论处的条件： （1）行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制； （2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益； （3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制； （4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理。 （5）运用刑法处罚这种行为