实践反对理论——对《比较刑事诉讼法》中部分观点的置疑.pdfVIP

． 实践反对理论 对 《比较刑事诉讼法》中部分观点的置疑 刘 国庆 (韩山师范学院 政法系，广东 潮州 521041) 摘 要 ：陈瑞华教授最近一部学术力作 《比较刑事诉讼法》就令状制度在两大法系 国家侦查阶段 的运用 ，意大利与 日本法 庭调查取证范 围控制权 的归属问题及 日本庭 审 中的交叉询问程序主导权 问题进行 了详实地论述 ，其 中部分观点值得商榷 。 希望通过对部分观点的探讨能深化大家对此问题的认识 ，对我 国相关制度 的建构有所帮助 。 。 关键词 ：实证研 究；交叉询 问；令状制度 D0I编码 ：10．3969／；issnl674—3687．2011．O1．005 中图分类号 ：DF71 文献标识码 ：A 文章编号 ：1674—3687(20l1)O1—0062—05 近读北京大学陈瑞华教授的最新一部力作 《比较刑事诉讼法》，觉得其 中有些观点值得商榷 ，笔者认为陈 教授的部分观点过于理论化 ，与司法实践存在一定 的出人 ，出现了实践反对理论情况 ，需要进行重新检讨。 此外 ，有些观点 的表达过于绝对化 ，缺乏缜密性 。笔者不揣浅陋，对此略抒己见 以深化大家对此 问题的认识。 一 、 关于令状制度具体运用问题的置疑 令状主义 ，是指在进行强制性措施时 ，关于该强制性措施是否合法 ，必须 由中立、超然的法院或法官予以 判断并签发令状 ，当执行强制措施时，原则上必须 向被处分人出示该令状 ，其基本要求是在侦查阶段引入 中 立超然的审判机关 ，就强制侦查措施的理 由进行司法审查 ，以判断强制侦查措施的合法性与必要性，是司法 审查原则在侦查阶段的具体表现与运用，它体现了司法至上 、以权制权从而保 障人权的理念 。关于令状制度 最为经典的表述为美国宪法第四修正案，即人民有保障其人身住所文件和财物不受无理搜查与扣押的不可 侵犯的权利。除有 以宣誓或正式证词为依据的可能的理 由，其中特别说明应予搜索的地点 ，拘捕的人等或者 查封的物件外 ，不得颁发搜查证 、拘捕证或扣押证 。 我国学者陈瑞华教授在谈及令状制度 的运用时指出：“无论是逮捕、搜查 、扣押 、窃听还是羁押保释或者 其他强制性措施 ，司法警察或检察官都要事先向法官或者法院提 出申请 ，后者经过专门的司法审查程序 ，认 为符合法定的条件后 ，才能许可进行上述侦查活动。这样 ，强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦 查机构只能在法定特殊情况下才能 自行实施上述措施，但一般要求立即送交法官或者法院作 出决定 。在西 方各 国的侦查构造中，负责侦查的警察、检察官尽管有权实施具体 的侦查行为，但对于那些涉及限制或者剥 夺公 民个人 自由、财产、隐私等权益的强制性侦查措施，却没有最终的决定权 ，而要 向司法官员提 出申请 ，由 后者依法发布许可的令状。” 在谈及西方各国对审前羁押 的司法控制问题时，陈教授指出：“法官对于是否 适用羁押 以及羁押期间的问题 ，按照法庭审理的方式进行确定。这种程序性裁判活动具有典型的控 、辩 、裁 三方参与的诉讼构造 ，并按照控辩双方平等对抗、法官居 中裁判这一诉讼原则进行运作 ，使得有关羁押问题 的裁判能够严格按照法定的条件和程序来进行 。”妇我认为如果仅从法律文本上去看 ，陈教授 的上述观点无 可厚非 ，但若从司法实践去看，则与理论存在一些偏差 ，主要表现为 以下几个方面 ：其一 ，司法实践中，并非所 有的逮捕、搜查 、扣押、窃听还是羁押保释或者其他强制性措施都必须事先获取法官的授权令状。实际上为 了实现冲突价值的某种平衡及增强法律文本的可操作性 ，立法对 于上述强制性措施 的运用在作出原则性规 定的同时均设置一些例外情形，在实际操作中例外大有取代原则性规定的趋势 ，正如美国学者所指出的那样 必‘须牢记的是 ，令状原则存在着大量的例外 。事实上 ，这些例外是如此之多，以至于许多搜查行为是根据例 收稿 日期 ：2010—07—22 作者简介 ：刘 国庆 (1975一)，男 ，江苏徐州人 ，韩山师范学院政法系讲师 ，主要研究方 向为刑事诉讼法 、司法制度与证据法学。 62