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外交特权与豁免的理论依据 　　【摘 要】本文重点阐述外交豁免的理论依据，横向分析各种学说，综合考虑各种因素，对具体问题进行具体分析。通过对外交特权与豁免理论依据的讨论，进一步规范该权利的使用，防止滥用。 　　【关键词】外交特权;豁免;理论依据 　　 一、外交特权与豁免的概述 　　 外交豁免是指根据国际公约或双边外交关系条约，接受国给予派遣国的使领馆和外交及领事人员的特权与管辖豁免。通俗地说，豁免权就是享受特殊待遇，外交豁免权也就是外国代表和外国使馆在驻在国享有的特殊权利和优惠待遇，又称为外交特权。 　　 外交特权与豁免的内容包括使馆的特权与豁免、外交代表的特权与豁免以及使馆其他人员的特权与豁免等方面。根据《维也纳外交关系公约》，外交豁免权包括司法管辖豁免、诉讼豁免、执行豁免。具体来分主要有：1.使馆馆舍及财产、档案不受侵犯，驻在国人员不得进入使馆采取行动或实施法律程序;2.通讯自由，外交邮袋不受开拆或扣留;3.使馆馆舍免缴各种捐税，使馆公务用品入境免关税;4.外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或拘禁，驻在国司法机关不对外交代表进行诉讼程序、不审判、不作执行处分;5.外交代表的私人用品准予进口并免关税。 　　 此外，国家元首、政府首脑、外交部长、特别使团团长及使团成员、途经或作短暂停留的驻第三国的外交人员等，也都享有外交豁免权。外交特权与豁免本质上属于代表的国家，个人无权自行放弃。 　　 特权与豁免不是一种绝对的权利，而且是一个矛盾统一体。它包括着相互对立、互为矛盾的两个方面：一方面是侵犯特权与豁免，严重损害了派遣国的利益;另一方面是滥用特权与豁免，违背了有关人员对东道国应负的义务，严重侵害了接受国的主权和国家利益。两者均严重影响到正常的国际交往。因此，国际法上的特权与豁免制度涉及到两者之间对立统一的关系，如果此项制度运用的合理将会加速两国关系的进步，反之，如果这项权利被滥用，则不仅损害接受国的利益，而且不利于世界各国之间的外交交往。因此，笔者希望通过对外交特权与豁免的依据加以讨论，进而理清外交特权与豁免的边界，规范权利的使用。 　　 二、外交特权与豁免的理论依据及其发展 　　 （一）治外法权说 　　 治外法权说产生之初，使节的主要职能搜集情报，这种工作让使节在接受国面临间谍罪的危险，而不服从，又会受到叛国罪一般会受到死刑的处罚。虽然大多数使节并未从事颠覆接受国政府的活动，然而，有相当多一部分的使节却参与了这种活动。所以，当时的使节处境十分棘手。治外法权说为这一外交现象提供了可靠的理论依据，阿德尔在1929年得出结论：“从现有资料来看，在整个16～17世纪中，还没有任何一位大使因为犯罪而被（接受国）处以死刑，或者处以长期监禁”，除非他是接受国的国民。在1620年，格老秀斯就提出治外法权的概念。1753年，瑞士国际法学家瓦泰尔写道，“至少在一般的、正常的情况下，大使的寓所，如同其人身一样，被视为是处于接受国领土之外的”。1883年，国际法研究院创始人之一，在其国际法著作中更明确地指出，“英国大使及其家庭成员和随员在国外执行职务时就是在英国居住”。奥格登认为，管辖权中的属地概念显然是与近现代意义上的民族国家同时出现的，由于当时的一般观点是国家拥有绝对的属地管辖权，因此，即外交特权与豁免的受益者并不处于接受国的属地管辖权之内，而是仍然处在自己国的管辖属地之内，这种概念是治外法权说产生的基本前提和区别于代表性说的重要因素。该学说从15世纪开始出现，一直流行至今。 　　 该学说的主要内容是：外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内，但是认为他们处于接受国的领土管辖之外。它包括两个内容：（1）就使馆而言，驻外使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外;（2）就外交代表而言，他们处于接受国领土管辖之外，犹如没有离开派遣国领土。因此，对使馆及其人员的治外法权地位的侵犯，就是对派遣国领土主权的侵犯。 　　 但是，治外法权说对一些问题仍然没能给出解答，如外交人员要尊重接受国法律法规的义务以及接受国保护外交人员的义务等。从20世纪开始，治外法权说在国际法学界和司法判例中的价值降得越来越低。究其原因，主要有以下两个：一方面，从实践上来说，治外法权总是与强权政治联系在一起的。在19世纪末、20世纪初期，西方国家逐渐把治外法权作为其在北非和亚洲国家设置的所谓的“国际区域”中的“领事裁判权”、“ 混合法庭”和“ 国际飞地”的法律依据。另一方面，由于治外法权说不仅为使节及其仆人的私人行为提供豁免，而且为在使馆周围形成庇护罪犯的特权区域找到借口，故而阿德尔评价说“实践对于使节的待遇过于慷慨，而这是理论所不能及的。 　　 不过，笔者认为至少在两种情况下，治外法权说具有某种实用价值。一种情况是使馆内的政治庇护。尽管现代国际法并不承