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股权激励的法律结构 　　内容摘要：人力资本是现代企业最不可或缺的生产要素，但其不能“出资”到公司。在创新企业中，干股、代持、合伙企业平台、有限公司平台、信托/资管计划等形形色色的方式被用于雇员股权激励。激励形式多元和非标准化反衬出我国人力资本嵌入企业组织尚缺乏稳定、标准化的法律通道。人力资本的“注册难”问题影响了人力资本的特殊价值在新创企业的充分释放。除人力资本直接“注册”外，以限制性股票为代表的类别股制度是公司人力资本嵌入企业组织的基本途径。公司法改革应当回应创新企业的人力资本的“注册难”问题，为人力资本与其他要素之间的“团结情感”提供制度支撑。 　　关键词：人力资本 非上市公司 资产专用化 类别股 　　一、引言 　　企业是一个人力资本与非人力资本的特别合约。〔1 〕Saatchi and Saatchi公司的案例 〔2 〕生动体现了新型企业中人力资本的重要性和特殊性。人力资本如何嵌入到企业组织中是现代法制绕不开的话题。我国的《劳动法》、《劳动合同法》设定了试用期、休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工特殊保护、社会保险等具体的劳动法制度为人力资本这种生产要素融入企业生产经营设定了基本的制度框架。《上市公司股权激励管理办法（试行）》（以下简称“《股权激励办法》”）框架下，上市公司可以就高级管理人员、核心技术（业务）人员等未来一定年限的劳动和服务进行合理估值和定价，并以股权支付的方式向上述员工提供劳动报酬。〔3 〕基于限制性股票、股份期权等机制，上市公司与激励对象之间建立起一种针对特定人力资本的“出资锁定”。股权激励是劳动合同制度之外的另外一种实现人力资本更深层次嵌入企业组织的法律机制，有助于实现和凸显人力资本的资产专用性、提高产品和服务行业竞争力。这种治理机制是人力资本开发在经济组织内部的具体法律表现。〔4 〕 　　《股权激励办法》仅针对上市公司适用。而我国上市公司不到3000家，〔5 〕仅占中国1959.4万工商注册企业的1.5‰。相比未上市公司，上市公司长袖善舞，货币资本融资渠道多元，人力资本吸收通道也更为通畅。而中国近2000万未上市公司中，大多数的情况是：公司规模较小、知名度不高、权益流动性弱、融资机会少。未上市公司往往因为没有充分现金流而不能像上市公司一样高薪聘请专才。〔6 〕股权、期权激励等非现金方式吸纳人力资本的机制对未上市公司而言更为迫切。未上市创新企业能否在特定细分行业中实现人力资本的持续“专用化投资”，决定了其能否在市场竞争中聚集资源、开辟“蓝海”。如何有效吸纳人力资本关乎人力资本在企业中的价值释放、关乎创新创业企业的生死存亡。《股权激励办法》给上市公司亮绿灯、开“小灶”，而罔顾非上市公司。〔7 〕从必要性角度，有本末倒置之嫌。 　　笔者关注未上市企业 〔8 〕尤其是创新企业的雇员激励问题，即人力资本如何正式、有效地嵌入企业组织的问题――一个人力资本的“注册”问题。 　　在中国，很早就开始提出尊重知识、尊重人才的国策，并强调“人力资本” 〔9 〕的观念。但是，在法律制度层面，人力资本被排除在注册资本缴纳法定方式之外。实践中，非上市的创新企业通过创始人承诺、股东协议、合伙企业、信托计划等各方式给予关键员工股权或期权性质的激励。笔者将证明，这些因非标准化的、略显“山寨”的激励机制的运用影响了人力资本要素与货币资本拥有者之间形成企业合约过程中的谈判地位，增加了人力资本企业合约的交易和履行成本，并由此影响了人力资本的特殊价值在创新企业中的充分释放。从长远看，这势必影响中国下一代创新企业的发展、壮大，进而影响社会整体经济的活力。 　　发达国家的法制实践表明，限制性股票等类别股制度是将公司人力资本进行合法“注册”、实现人力资本与企业组织实现对接和“锁定”的基本、正式的法律通道。在中国，打通连接人力资本与企业组织之间的企业合约顺畅的法律通道，为创新企业内部“团结情感” 〔10 〕和组织粘性 〔11 〕提供制度支撑，需要立法层面的权威回应。解铃还须系铃人。面对占中国工商注册企业数量98%以上的、最可能代表“最广大人民利益”的未上市创新企业群体的人力资本“注册难”问题，《公司法》责无旁贷。 　　二、创新企业股权激励之乱象 　　（一）多元、非标准化的通道 　　为引进人力资本，创新企业及其创始人在劳动合同的基础上，还采用如下变通途径以实现人力资本的激励。 　　1.干股或代持方式 　　创始人给予特定人员单方面承诺，承诺给予雇员或给予公司提供支持的相关外部人士（如财务顾问、律师）一定比例的股份，俗称“干股”。普通股方式在雇员居于优势谈判地位的情况下，雇主方面一般同意在雇员入职时以零对价或折价获得公司已经发行的股份或增发股份。雇员在形式上和实质上成为公司股东，参与公司未来增资、股权转让、引入私募投资等