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论物的担保和保证并存的法律适用 　　摘要：物的担保与保证并存时，首先应尊重当事人的意思自治，约定优先。若没有约定或者约定不明，债权人的选择权的适用规则为，当物的担保为债务人自己或第三人提供时，应分别考虑保证为一般保证或连带责任保证两种情形。担保人之间不能互相追偿，承担担保责任的担保人只可以向债务人追偿。 　　关键词：物的担保；保证；选择权；追偿权 　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0149-02 　　关于物的担保和保证并存的法律关系，1995年《担保法》、2000年《担保法解释》和2007年《物权法》均进行了规定。但这些规定并未形成完整的体系，且在适用中存在法律冲突。本文拟通过梳理立法沿革，分析法律条款之间的冲突之处，从债权人的选择权和担保人之间的追偿权两个方面，对《物权法》176条未来的修改提出构想和建议。 　　一、立法沿革 　　（一）1995年《担保法》 　　1995年《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该条款首次明确了责任承担的顺序，即债权人应当先就物的担保实现债权，对于物的担保不能清偿的部分，才由保证人承担保证责任。但是，缺陷在于未区分物的担保是债务人还是第三人提供，均位于保证人之前承担责任。如此宽泛的规定在实践中产生很多问题。 　　（二）2000年《担保法解释》 　　2000年《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”首先，相较于《担保法》，该条款进一步明确物的担保仅指第三人提供物的担保。其次，修改了责任承担的顺序，《担保法》中物的担保人先于保证人，《担保法解释》中物的担保人和保证人处于同一顺序，债权人可以择其一实现债权。再次，该条款明确了追偿权，担保人可以向债务人或其他担保人追偿。总体而言，《担保法解释》比《担保法》规定更为具体，具有一定的操作性。 　　（三）2007年《物权法》 　　2007年《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”首先，该条款肯定了当事人之间的意思自治，即当事人可以按照事先约定的情形实现债权。其次，没有约定或约定不明时，将物的担保区分为债务人自己提供和第三人提供的物的担保。再次，按照物的担保提供者的不同分别规定不同情形，若是债务人自己提供，则债务人的顺序先于保证人。若是第三人提供，则第三人和保证人处于同一顺序，债权人可以选择。最后，规定了不同于《担保法解释》的追偿方式，只规定了承担担保责任的人可以向债务人追偿，对担保人之间的追偿只字未提。 　　（四）法律适用的困惑 　　总体而言，《担保法解释》第38条取代了《担保法》第28条宽泛的规定，然而，《担保法解释》第38条和《物权法》第176条亦存在不同之处，主要是债权人的选择权和担保人之间的追偿问题。此外，在考虑保证人承担保证责任时，一般保证或连带保证这两种不同的保证方式是否会影响责任承担顺序？《担保法解释》和《物权法》均未明确规定。 　　二、债权人的选择权 　　（一）债务人提供物的担保与保证人并存 　　1.一般保证 　　根据《担保法》第17条，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，应当在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之后，保证人才承担保证责任，否则可以行使先诉抗辩权加以拒绝。 　　在此，债务人具有双重身份。一方面，债务人因一般保证应当先履行债务。另一方面，债务人作为物的担保合同中的担保人，根据《物权法》第176条，也应当先于保证人承担责任。因此，债务人无论是因一般保证，还是因物的担保法律关系，均应先承担责任，未产生法律冲突。 　　2.连带保证 　　根据《担保法》第18条，在连带责任保证中，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 　　在此，债务人的双重身份表现为：一方面，从连带保证的角度考虑，债权人有选择权，有权选择债务人或保证人承担责任，保证人与债务人地位平等。另一方面，债务人作为物的担保法律关系中的担