买卖合同之规定准用于其他有偿合同.PDFVIP

　　买卖合同之规定准用于其他有偿合同 易　 军  内容提要：合同法第１７４条具有明显的特质与重要的功能。在规范性质上，该条为 不完全法条与准用性法条，其实质是类推适用；该条表明立法者明确承认法律漏洞 的存在，并明确授予民事法官宽泛的司法造法的权力。从文义上看，得参照买卖合 同规定的主体应为民事法官；该条中隐含的规范模态词为 “应该”；该条所言参照 包括全部参照 （构成要件与法律效果参照）与部分参照 （构成要件或法律后果参 照）两种类型。就被参照的规范而言，该条所言 “买卖合同”的外延应为实质意 义上的买卖合同规定。就拟处理的合同纠纷而言，该条所言 “其他有偿合同”是一 个开放的范畴，一些兼有有偿无偿性的中间型态能否为该条所涵盖不无疑义。我国 司法实践中涌现了相当数量的适用第 １７４条的案例，但法院的说理太过简单。第 １７４条适用中最为核心与关键的工作是类似性的认定，而合同性质当属类似性判断 中最重要的因素。某有偿合同是一时性合同还是继续性合同，是财产性合同还是劳 务性合同，是移转财产所有权合同还是移转财产使用权合同，是诺成合同还是实践 合同，是有名合同还是无名合同等，都会对该条的适用即该有偿合同得否参照买卖 合同规定产生决定性影响。在类似性判断中，尤应避免不合事宜地等量齐观。 关键词：参照　类推适用　有偿合同　买卖合同　准用 　　我国合同法第 １７４条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定 的，参照买卖合同的有关规定。”相较于合同法的其他规定，该条具有明显的特质与重要的 功能。不过，该条却未能引起我国民法学者的重视，理论上对其所作的研究可谓是完全空 〔１〕 白。不仅如此，虽然 “参照”也是一个几乎为所有部门法都使用的重要立法技术， 但包 括法理学界在内的我国整个法学界对之所作的研究却十分薄弱。即使近年来有关法学方法  中国政法大学教授。 本文为２０１３年教育部新世纪优秀人才支持计划、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划、中国政法大学青年 教师学术创新团队资助项目的成果形式之一。 〔１〕 除第 １７４条使用 “参照”的术语外，合同法还在第 １２条第２款、第 １２４条、第 １７５条、第 １８４条、第３３０条 第４款等５处使用这一术语。 ·８８· 买卖合同之规定准用于其他有偿合同 论的研究已蔚然成风，但关于 “参照”的研究却未能与有荣焉，仍几乎处于空白状态。〔２〕 王泽鉴先生曾谓，法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐 〔３〕 趋成熟。 有关 “参照”（本质上为类推适用）研究的不彰，足以说明我国法学研究臻于 成熟之境仍任重道远。由于 “参照”在法技术上的至关重要性，对合同法第 １７４条展开研 究，其意义当不限于买卖合同制度，也不限于整个合同法分则领域 （第 １７４条关涉买卖合 同与形形色色的其他有偿合同之间的复杂关系），而是辐射到整个法律领域———围绕 “参 照”的研究对民法学方法论，对素重法教义学的刑法学领域、较新兴的行政法学领域，乃 至对作为基础学科的法理学领域，都有重要的价值。 一、合同法第１７４条的性质分析 　　第 １７４条的核心是 “参照”。参照即准用，系德文 “ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅＡｎｗｅｎｄｕｎｇ”的翻译， 乃指 “相当的适用”。至于是否相当，应就准用者与被准用者的构成要件，依其规范功能及 体系关联上的地位，互相比较观察，以认定在何种程度应对被准用者赋予相当的法律效 〔４〕 果。 简言之，准用乃立法时为避免法条文字之繁复，特将某种事项，明定比照其类似事 〔５〕 项已有之规定处理。 由此可见，参照是将待决案件比照法律既有的规范加以处理。 　　在合同法中，除本文所涉的第 １７４条外，第 １２４条、第 １７５条、第３３０条中的 “参照” 也均为此意。不过，合同法第 １２条第２款、物权法第 １９５条第３款、第２１９条第３款、第 ２３６条第２款等虽也都使用了 “参照”的术语，但在这些法条中，被参照者是合同示范