对赌协议合法性.docVIP

对赌协议的合法性 转载▼ 字号 欢迎发表评论02012年08月20日15:20 来源：《财经》 作者：王贺 纠错|收藏|订阅将本文转发至：转发到和讯微博转发到新浪微博转发到搜狐微博转发到腾讯微博转发到QQ空间转发到人人网转发到豆瓣网转发到手机网 　　2007年10月，一家名为“海富投资”的苏州私募基金与甘肃一家生产电解锌锭的企业“甘肃世恒”签订了投资协议。海富投资以现金2000万元入股，占甘肃世恒3.85％的股份。 　　双方的对赌条款约定：甘肃世恒2008年净利润不应低于3000万元，否则甘肃世恒或其关联企业需向海富投资提供补偿，金额为：(1-2008年实际净利润／3000万元)×2000万元。而2008年甘肃世恒实际净利润仅有2.68万元，据此计算需补偿海富投资1998万元。甘肃世恒不肯履行约定，于是海富投资将之告上法庭。 　　一审法院认为“海富公司有权要求世恒公司补偿的约定不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条，关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定”，判定对赌条款无效，并且驳回海富投资的所有请求，并要求海富投资承担所有诉讼费用。 　　二审法院则援引最高法院的司法解释，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。 　　二审法院判定，海富投资的2000万元中，除已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属于“名为投资，实为借贷”；甘肃世恒应归还这1885万元及期间利息。 　　本案集中点便是对赌协议在中国的合法性问题。 　　对赌协议的基本含义 　　对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM)又称估值调整协议，是投资方与融资方在达成协议时，双方对未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利；如约定的条件不出现，融资方则行使他的另一种权利。所以，对赌协议实际上是期权的一种形式。 　　尽管对赌协议在中国资本市场还没有成为一种制度设置，但实践中，融资方由于企业发展的需要或者遭遇资金瓶颈，投资方出于保护自身投资的目的，签订对赌协议几乎成了中国目前私募股权融资或者其他投资方参与内地企业上市、并购活动中的合作基础和基本形式。 　　对赌协议作为一种投资工具，在美国、中国香港等国家和地区广泛适用并受到当地法律的认可和保护。 　　最近几年，对赌协议作为外资私募股权融资中经常运用的投资工具，进入了中国内地并被频繁地使用于内地的投资活动中，不少中国本土的股权私募投资基金也频繁地采取签订对赌协议的方式进行投资。 　　海富投资VS甘肃世恒案的两次审判结果都否定了对赌协议中部分对赌条款的合法性，但在美国、香港等国家和地区，对赌协议是为当地法律所允许和认可的。 　　海富、世恒案的启示 　　对于融资方而言，不履行对赌协议对融资方的负面影响不可忽视。 　　融资方之所以选择签订对赌协议，是因为对赌协议能够在保持控制权的前提下，简便地获得大额资金，解决资金短缺问题，进而实现低成本融资和快速扩张，与其他融资方式如银行贷款比较，灵活便捷高效。 　　可是，一旦对赌失败，融资方将承担巨大赔偿损失。如果融资方不履行对赌协议，其名誉及诚信将深受影响，不履行对赌协议几乎意味着融资方放弃了通过私募进行融资的途径，其他机构或者个人也不会轻易地对违反协议、商业信誉较低的企业进行融资借款。正因为如此，部分企业即使对赌失利，也不惜予以赔偿，以期待更好的发展。 　　在海富投资VS甘肃世恒案中，尽管二审判决判定对赌协议无效，但融资方（甘肃世恒）应归还1885万元及期间利息，除此之外，仍保留了投资方（海富投资）在融资方的股权。尽管法院对对赌协议的合法性不予认可，但对于投资人的投资权益还是予以了保护，投资行为视为借贷行为，融资方除了应偿还巨额的融资本金外，还需支付同期对应的利息。 　　投资不可盲目 　　投资方最关心的问题便是投资后所获得利益及如何顺利退出的问题。但在前期选择行业、选择企业，以及尽职调查过程中，应提高专业能力。 　　海富投资VS甘肃世恒案中，投资方以投资2000万元获取融资方3.85％的股权，相当于对甘肃世恒投资后的整体估值为5.2亿元，市盈率为17倍。对赌融资方在对赌的第一年应实现3000万元的净利润，而实际上融资方第一年实现的净利润却只有2.68万元，误差高达1119.4倍，这不得不对专门从事以私募投资为主营业务的投资方的判断力提出质疑，因此该案虽然具有特殊性，也客观反映出很多投资方在作出投资决策时，过于盲目，对于融资方没有进行全面客观的调查和充分的分析。 　　对于投资方来说，应该在选择投资融资方时，加强对其