洗钱罪共犯问题研究兼论事后不可罚行为的处罚_NoRestriction.pdf

洗钱罪共犯问题研究 洗钱罪共犯问题研究 一一兼论事后不可罚行为的处罚 林维+ 《刑法修正案(六)》扩大了洗钱罪中上游犯罪的范围，导致其原本就存 在的共犯主体问题更为尖锐复杂。本文结合事后不可罚行为的重新理解，并 兼及妨害司法行为中相关问题的处理，对洗钱罪中的若干问题略加探讨，希 望能够对相关的理论和实践有所裨益。 一， 上游罪犯教唆他人为其实施洗钱行为的定性 洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯 罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪i金融诈骗犯罪。在 下 司法实践中，实施了上述上游犯罪的犯罪分子经常地教唆他人为其进行洗钱， 甚至可以说，洗钱行为均是在上游罪犯的要求之下实施的，而这种要求在其 他场合都可以认定为属于一种教唆。存在争议的是实施此种教唆行为的上游 罪犯是否能够认定构成洗钱罪。 这一问题同隐匿犯人罪等犯罪中所产生的犯人教唆第三者隐匿自己的行 为是否成立隐匿犯人罪的教唆犯是类似的。对于这一问题，德国刑法第257 条第3款明文规定，参与被包庇犯罪的人，不因包庇行为而受处罚，但教唆 其他未参与被包庇犯罪的人进行包庇的，不在此限，即对该问题采取了肯定 的观点。在没有明文规定的刑事立法区域中，则存在着肯定说和否定说的争 议。肯定说存在着三种观点，其一认为既然被教唆的第三者成立隐匿犯人罪， 根据共犯从属性说，本犯当然成立隐匿犯人罪的教唆犯；其二认为犯人本身 的隐匿行为缺乏期待可能性因而不可罚，但是教唆他人犯隐匿犯人罪的行为 则使他人陷入了犯罪，因而不缺乏期待可能性；其三认为犯人本身的隐匿行 为不可罚，是因为此种行为属于刑事诉讼法中被告人的防御自由范围内的行 为，但是教唆他人隐匿自己的行为，超出了防御自由的范围，更加侵害了刑 事司法作用，因而应予处罚。①日本的判例即以“防御权的滥用”为根据， 一贯持肯定态度。但否定论的观点针锋相对地认为，既然连自己作为正犯都 +中国青年政治学院法律系教授。 ①张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第722页。 和谐社会的刑法现实问题 没有期待可能性，那么作为较正犯更轻的犯罪刑事的共犯，更应该认为没有 期待可能性而不可罚①，或者认为以防御权滥用为根据的见解，是以教唆他 人的行为对调查犯罪具有侵害为根据的，但是请求他人把自己藏起来也并不 是一件难事，因此也不可能期待本犯不如此行为。②我国台湾地区的判例也 持同样见解，认为“犯人自行隐避，在刑法上即非处罚之行为，则教唆他人 顶替自己以便隐避，当然亦在不罚之列”。在赃物类等其他妨害司法犯罪中， 同样存在着是否认为此类行为属于不可罚的事后行为的争议。对此，我国通 常也持否定的观点。 正是基于同样的逻辑，普遍地认为上游罪犯不能构成洗钱罪的主体，也 不能构成洗钱罪的教唆犯或者帮助犯。 主要基于期待可能性和不可罚的事后行为理论的否定论，实际上隐藏如 下两个推论：首先，不能期待本犯不实施隐匿或者保护自己的行为。但是这 一期待不能无法合理地推导出，法规范对本犯也无法期待其实施对国家法益 侵害更大的犯罪行为。本犯的逃匿等妨害司法行为是可以予以当然的想象的， 因而理所当然地被其本犯行为所吸收，但是另行独立地实施教唆第三人提供 妨害司法的行为，超出了本犯所能容纳的范畴。 其次，本犯行为吸收事后行为因而导致事后行为不可罚的结论，隐含着 本犯行为的法益侵害一定重于事后教唆行为。③在日本，这样的推论表现为 共犯是较正犯更轻的犯罪形式。表现在法定刑设置上，大多数国家的立法例 都规定得较为轻缓。例如，13本刑法中藏匿犯人罪的最高法定刑为2年惩役， 隐灭证据罪的最高法定刑也仅为2年。以窝藏、代为销售赃物罪的法定刑为 例，我国1979年刑法第172条对其规定的最高法定刑也仅为3年有期徒刑； 第162条第2款对窝藏、包庇一般犯罪分子行为规定的法定刑为2年以下有