2014年新起点考前冲刺班理论法-杨帆讲义.doc

2014年国家司法考试理论法学冲刺讲义 杨 帆 法理学 一、法的概念 （一）法的概念的争议 1.实证主义： （1）法律与道德是分离的，“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。 （2）以权威制定和社会实效作为定义法的要素。 （3）法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素；分析主义法学以权威制定为首要要素：（恶法亦法）。 2.非实证主义： （1）法与道德是相互联结的。 （2）以内容的正确性为必要要素，不排除权威制定和社会实效。 （3）自然法学以内容的正确性为唯一要素：恶法非法；三个要素全考虑的被称为“第三条道路”，阿列克西为代表。 （二）法的本质：正式性、阶级性、物质制约性。 （三）国法 （1）国法是特定国家现行有效的法。 （2）国法包括成文法、判例法、不成文法（习惯法）、其他执行国法职能的法。 二、法的特征： 1．调整人的行为的规范 （1）规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性。 （2）法律调整的是人的外在的、交互行为。 2．普遍性 （1）普遍性的含义 ①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。 ②法律面前人人平等； ③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。 （2）法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。 3．国家强制性和程序性。国家强制力是保证法律实施的最后力量。 4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。 5．法的可诉性：①可争讼性；②可裁判性（可适用性） 三、法的作用及成文法的局限性 （一）法的规范作用 1.指引作用 （1）指引作用的对象：自己的行为。 （2）指引作用的形式：个别指引与规范性指引。 （3）立法中指引的方式：确定性指引；不确定的指引（有选择的指引） 【注意】区分规则的分类和指引作用之间的关系： 2.评价作用 （1）评价作用的对象是他人的行为。 （2）以法律为标准人的行为是否只有合法和违法之分？有没有中间状态？ 3.预测作用 （1）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 （2）预测作用的对象是人们的相互作用。 4.教育作用 （1）教育作用的对象是一般人的行为。 （2）教育作用分为示警作用和示范作用。 5.强制作用 （1）强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 （2）强制作用的对象是违法犯罪者的行为。 （二） 成文法局限性及其克服 法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。 【思考】1.如何填补法律的空白？2.如何限制自由裁量？3.如何克服法律的僵硬性？ 四．法的要素、法律部门、法律体系 （一）法律规则的逻辑结构： 1.假定条件：(1)规则的适用条件；（2）行为主体的行为条件 2.行为模式：可为；应为；勿为。 3.法律后果：合法后果（肯定后果）；否定后果（否定后果）。 【注意】在具体的法律条文中，法律规则逻辑结构的三部分均可以省略。 （二）法律规则的分类 1.内容不同：授权性规则（职权性规则和权利性规则）和义务性规则（命令性规则和禁止性规则） 2.确定性程度不同：确定性规则、委任性规则、准用性规则。 3.是否允许自由选择：强行性规则、任意性规则。 （三）法律规则与法律原则的区别 1．内容上:规则明确具体、限制自由裁量，仅关注行为及案件的共性；原则不确定，赋予较大自由裁量，既关注行为的共性也能照顾到个别性。 2.适用范围：规则仅针对某一类行为；原则覆盖面较大。 3.适用方式：规则：全有或者全无。原则：相互冲突可共存于一部法律中。 （四）法律原则的适用条件 1.“禁止向一般条款逃逸”，优先适用规则。 2.有下列条件之一的可以适用法律原则： （1）穷尽法律规则； （2）个案正义+ 更强理由。 （五）法律部门与法律体系 1．法律部门的划分标准：调整对象即社会关系（主要标准）；调整方法（次要标准）。 2.法律体系仅仅包含一国国内全部现行有效法律规范。 3.注意区分法律的内容与形式： 【注意】1.法律条文与法律规则之间不是一一对应关系。 2.法律部门与规范性法律文件之间不是一一对应关系。 4.公法、私法、社会法 （1）公法与私法的划分最早由乌尔比安提出，是大陆法系的一项基本分类。 （2）并不存在单一的公法与私法的区分标准； （3）普遍认为宪法、行政法等属于公法，民法、商法属于私法。 （4）随着社会的发展出现了以保护社会利益为目的的社会法。 （5）公法、私法、社会法在调整对象、调整方法、法的本位、价值目标方面存在不同。 5.当代中国的法律体系 （1）当代中国的法律体系由七个法律部门和三个不同层次的法律规范构成。 （2）七个法律部门