客户交易算资金银行独立存管的法律问题.doc

客户交易结算资金银行独立存管的法律问题 　　「摘 要」随着证券公司资金危机的加剧和证监会监管力度的加大，客户证券交易结算资金银行独立存管日益成为关注的焦点，其中的法律问题值得注意。一个基础性的问题是，银行独立存管下的客户交易结算资金的法律性质如何界定？能否免于银行的信用风险？本文首先回顾了我国客户交易结算资金存管制度的演变过程，继而分析了银行独立存管的操作模式，最后基于对信托理论的探究指出，在我国现有规则条件下银行独立存管的客户资金同银行存款无法区分，需要通过信托安排来保证其独立性。 　　「关键词」客户交易结算资金，第三方存管，信托 　　一、客户交易结算资金银行独立存管的背景 　　所谓客户交易结算资金，是指证券投资者（客户）在委托证券公司买卖证券时，事先在该处存放的用于买卖证券的资金。此外，客户尚未支取的出售证券所得款项以及其他一些附带所得也归入此类。按照证监会《客户交易结算资金管理办法》的规定，客户交易结算资金包括客户为保证足额交收而存入的资金，出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用），持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息，上述资金获得的利息，以及证监会认定的其他资金。在《证券法》颁布实施之前，通常的称谓是客户保证金，并且在业界沿用至今。但是，一来在我国禁止信用交易的背景下，使用“保证金”这一称谓可能造成误解；二来证券公司向证券交易所缴存的用以防范交易风险的资金称为“交易保证金”，两者容易造成混淆。因此，使用“客户交易结算资金”这一称谓更为准确一些。 　　证券公司大范围、大规模挪用客户交易结算资金，是自中国证券市场形成伊始便始终存在的公开秘密，也构成了中国证券市场一道独特的景观。挪用交易结算资金被称为中国证券公司的三宗“原罪”之一，并且位列三大原罪之首。为了遏制大规模挪用客户交易结算资金的行为，1996年的《证券经营机构证券自营业务管理办法》提出了自营业务资金和客户结算资金分帐管理的要求，规定证券经营机构同时经营证券自营和代理业务，应当将经营两类业务的资金、帐户和人员分开管理，并将客户存入的保证金在2个营业日内存入指定银行的信托帐户，将证券公司的自营资金设立专门帐户，单独管理核算。 1998年底出台的《证券法》第132条也明确规定，综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作；客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，单独立户管理，不得挪用。并且，与上述《自营业务管理办法》对违反办法规定的行为并未规定承担何种法律责任不同，《证券法》第193条还明确了挪用客户资金行为的法律责任。但是，由于缺乏有效的监控和执行手段，上述规定并收到明显的效果。客户资金存入银行帐户只是改变了存放地点，证券公司作为帐户持有人依然可以支配帐户内的资金；尽管有“信托帐户”这样的表述，但却是有名无实：在上述管理办法发布时，我国尚无信托立法，因而信托帐户的设计因为缺乏法律支持而难以有效发挥功用；2001年制定了信托法，但相关配套规章又规定从事营业信托业务的机构只能是信托投资公司，其他机构无权从事，从而使就客户交易结算资金建立信托关系面临法律障碍。 　　2001年，证监会出台了《客户交易结算资金管理办法》，即业界通称的3号令，以前所未有的严格和详细程度对客户资金的管理加以规制，其主要内容包括：（1）证券公司及其证券营业部必须将客户交易结算资金全额存放于在银行开立的客户交易结算资金专用存款账户和在结算公司开立的清算备付金账户（第 5条）；（2）证券公司及其证券营业部开立的客户交易结算资金专用存款账户和自有资金专用存款账户应在开立后3个工作日内向证监会报备，在获得账户备案回执之前，不得使用，结算公司和存管银行在确认帐户已备案之前不得对其划款（第9、15条）；（3）客户交易结算资金只能在客户交易结算资金专用存款账户和清算备付金账户之间划转，证券公司向客户收取佣金等费用时应集中从清算备付金账户向自有资金专用存款账户划拨（第16、17条）；（4）证券公司应按月向证监会报告客户交易结算资金账面余额，并抄送结算公司，结算公司应当按月向证监会报告各证券公司清算备付金中的经纪资金、自营资金账面余额，存管银行应当按月向证监会报告所辖客户交易结算资金专用存款账户余额（第20条）。上述规定将证券公司、结算公司和商业银行在客户资金管理中的活动给予整体考察，试图通过证券公司存款帐户的报备对其直接监控，并通过规定结算公司和存管银行的审查和报告义务对证券公司进行间接监控。 　　3号令的思路无疑是正确的，但执行效果却不尽人意，原因主要在于监督者和被监督者信息的不对称：证券公司完全可以在报备账户之外设立银行账户，或在挪用之后对其报送的客户资金数据做相应修改，从而与对应的银行账户存款相