论表见代理的构成要件——单要件说？双要件说？抑或区别说？.pdfVIP

2005年02月 第31卷 第 1期 内蒙古民族大学学报 (社会辜斗学版) ourna[of Inner Mongolia University for Nationalities(Social Sciences Feb．2005 V_d．31 No．1 论表见代理的构成要件 单要件说?双要件说?抑或区别说? 林靖波 (广西玉林国税律师事务所，广西 玉林537000) [摘 要]以是否应当包括本人具有过错为标志，表见代理的构成要件有单要件说与双要件说之争。合同 法第49条究竟采纳何种学说，在学术上尚有疑问。然而，无论是单要件说还是双要件说，两者在论证自己的 观点时均以是否符合公平正义和保护交易安全的需要为出发点。因此，本文也自此入手分析表见代理的构成 要件，认为：私法有民法和商法之分，表见代理也必有民法上的表见代理与商法上的表见代理之别。基于民法 与商法的价值取向不同，前者应采双要件说，后者则应采单要件说。两者不分，无论是认为表见代理应采单要 件说还是应采双要件说，均有失妥当。 [关键词)表见代理；公平正义；交易安全；构成要件 [中图分类号]DF418 [文献标识码]A [文章编号)1671—0215(2005)01—0092—06 表见代理的构成要件，以是否应当包括本人具 有过错为分野，存在单要件说与双要件说之争。合 同法第49条规定相对人“有理由”相信行为人有代 理权的，构成表见代理，但相对人的理由是否应当建 立在本人具有过错的基础之上，则语焉不详。而且， 同是参与了合同法立法的学者所参加编写的著作 中，有的认为合同法第49条“基本上”采纳了单要件 说，【1]①有的则认为合同法规定的表见代理，其法理 依据是过错原则，本人有过失时才能成立。[ ]所以， 表见代理的构成要件是采单要件说抑或双要件说， 法律规定不明确，学界的认识也存在分歧。本文在 对单双要件说主要观点进行评价的基础上，提出了 自己的不同看法，以期能裨益于对这一制度的继续 完善。 一 、单要件说与双要件说何者更符合公平正义 单双要件说均承认表见代理制度的功能在于维 护交易安全，但双要件说认为，对于交易安全的维 护，不得损及公平之根本原则，若依单要件说，即使 本人与相对人之间毫无关系，也须为之承担责任，此 举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责，于情于 理皆有不合；[3]单要件说却认为，所谓交易安全的 保护，就是在静的安全与交易安全发生冲突时，作出 有利于交易安全的价值选择，在本人与相对人均无 过错时，静的安全与交易安全的冲突才升至白热化， 表见代理正是克服此一白热化冲突之手段，即以牺 牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全，此时， 如果说牺牲无过错的本人利益保护无过错的相对人 利益不公平，难道牺牲无过错的相对人利益以保全 本人利益就一定公平吗?【4]问题是，表见代理的公 平正义问题应当如何把握呢? 公平正义是民商法的基本价值准则，单双要件 说对此并无异议。然而，公平正义是人们极其抽象 而模糊的道德伦理观念，从来就缺乏统一、明确、固 定的标准可循。博登海默说：“正义有着一张普洛透 斯似的脸(a Protean face)，变幻无穷、可呈不同形状 并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并 试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深 感迷惑。”[5]单双要件说互以是否符合公平正义为 由指责对方，就足以看出表见代理中公平正义问题 的复杂性。这其中是否存在出路呢?马克思说：“希 腊人和罗马人的公平观认为奴隶制度是公平 的； 1789年资产阶级的公平观则要求废除被宣布为不 公平的封建制度。所以，关于永恒公平的观念不仅 【收稿日期]2004—08—15 [作者简介]林靖波(1969一)，男，广西容县人，广西玉林地区国税律师事务所律师，西南政法大学法律硕士。 · 92 · 是因时因地而变，甚至也因人而异0” ]本文据此认 为，解决双方争议的出路在于将抽象的公平正义问 题落实到具体的问题去进行分析。从表见代理产生 的历史渊源看，在大陆法系，是随着德国商品经济的 空前繁荣，代理制度在经济交往中被广泛运用，为了 实现“财产权之圆滑流通起见” ]而最早在其立法 上得以确立的；在英美法系，不容否认的代理也通常 发生于公认的贸易惯例和商业习惯之中。可见，表 见代理是顺应商事交易的需要而产生的，其产生的 初衷就是为了解决商事交易中产生的无权代理问 题，之后才成为民法规定而被借鉴用于解决一般的 民事代理争议的。因而，本文认为，究竟是将本人具 有过错作为表见代理的构成要件更符合公平正义， 还是相反，应当就民法上的表见代理与商法上的表 见代理来分别进行考虑。 一 般认为，民事行为与商事行为的区别在于，商 事行为是以营利性营业作为目的而实施的行为。营 利是商的本质，正所谓“