论死刑存在的正当性及范围_NoRestriction.pdf

和谐社会的刑法现实问题 论死刑存在的正当性及范围 许富仁’ 死刑作为一种极其严厉的制度，是去还是留?似乎永远无法消除人们理 智之中的疑云和困惑。而死刑作为一种惩罚方法，合适与否?也似乎永远摆 脱不了报应刑和功利刑的世代争辩。这都是因为人们把“死刑”视为一种与 利益同质的历史范畴。但笔者认为，死刑作为基于人性解困的伦理命题，不 仅有其存在的正当性，而且永远也不会消融于所谓的人类理性当中，这主要 是基于人伦秩序和正义理念等人性的原因。进而言之，我们必须基于人性的 理由，从人性的角度出发来证明死刑制度存在的合理性和死刑适用的不合理 性①。 死刑制度存在的真正价值根据必须从人性的角度进行解释，凡不是以人 性的角度作为基础进行解释，就很难得出死刑存在的正当性基础。如果我们 没有一个论证死刑问题的“生命价值共识”基础，就不可能有效地讨论死刑 的问题。我们既然讨论的是死刑问题。那么，只允许有唯一的对待“生命” 的共识，而死刑问题是人类生存伦理解决的问题。所以，关于死刑存在与否 的全部理由都只能在人类生存伦理中去寻找，只能在人的生命中被论证。生 命若是离开“人”而进行讨论是没有意义的，因为那是自然科学所做的事 情。所以“人”是解释死刑存在与否的唯一的可能世界。由于“人”不仅仅 是人的社会属性的体现，还是自然本能的体现，因此，“人性”是关于人生 命的解释的绝对界限，也就由此是解释死刑存废与否的绝对界限。这就是为 什么在死刑问题的讨论中引入“不可置疑”的人权规范是完全非法的(指理 论论证的非法性)。质言之，“人权规范”并不能成为解释死刑存废与否的绝 对界限。 一、 生存法则： 死刑存在的本能基础 关于死刑的本能基础，从被害人的角度来看，当遇到有侵犯他的生命危 险的时候，他有权以恰当的方式进行反击，这是源于生命存活下去的本能和 应激反应。从某种意义上来说，人的自然本能的正当反击行为，不需要法律 +温州大学法学院副教授。 ①相当部分刑法学者都不同程度地混淆了死刑存在的合理性和死刑适用的不合理性两个概念。 事实上，死刑存在的正当性并不能证明死刑在适用上具有合理性，这应该是一个很基本的常识。 论死刑存在的正当性及范围 赋予，而仅仅是对此加以承认而已。从受害人的亲属来看，会本能地遭受精 神痛苦，“我们必须注意到，一个人不仅仅生活在物质世界中，而且还活在 心理世界中，导致心理损失同样是巨大犯罪，因为‘一生的幸福’甚至比 ‘生命’更重要。”①进而由痛苦产生愤恨，愤恨产生报复欲望，报复欲是推 动社会公正交换机制的动力，即应当以侵害人遭受痛苦的方式来补偿其所犯 的错误。． 死刑所获得的基础还在于人的心理基础，死刑所获得的“公正”在于能 使人的心理秩序平衡和稳定，它不能因社会的文明和进步而获得合理、正当 中 的废除根据。这是因为所谓社会，也是人的社会，人的本质不是抽象的社会 化或社会性，而是包含着自然属性的社会化，在这种境况下，那种完全理性 卷 的、观念形态的、偏向犯罪者一方的人权保障话语很难获得宽容和理解。因 为人具有自然属性或生物属性，也就必然具有感情和情绪，它不会因为人的 文化哺育和思想、观念的教化而消失。由于感情和情绪化对社会秩序永远都 具有强大的影响力，我们不能单纯以技术方法或者制度设计的方法来操纵社 会中的每个人是否实施杀人行为，我们必须以“正义”这一社会的重要价值 方式来操纵社会中的每个人是否实施杀人行为，只有如此，才能具有稳定社 会秩序的作用，而要达到此目的，只有死刑才能显示正义的价值。禁止杀人 的法律必须在一个共同体内的所有人面前有效，否则，就是价值舞弊。所以， 为了保护有价值的人们的秩序性生活，人们要建立法律制度的报应系统来维 持人类社会的生存。 二、 相互承认： 死刑存在的生命价值基础 人的价值产生于、存在于、表现于人与人的社会关系之中，个人在与他 人和社会相关的环境中发生的行为，都是有社会后果的，都必须对此负责， 在主观上都要就“究竟如何对待他人”作出选择。②这意味着人的生命和尊 严仅仅是由于人与人之间的相互承认而存在，这就是人的价值不能任意处置