中国法律框架下的PE投资优先权.doc

中国法律框架下的PE投资优先权 ? ??? 随着75号文和10号令的实施，中国境内企业间接境外上市的道路非常艰难，PE不得不开始接受直接向中国境内企业投资的“直投模式”，随之而来的是，PE惯常要求的优先权在中国法律和实践中遇到了一定的挑战。 ? 　　私募股权基金(简称“PE”Private Equity)在对非上市企业进行投资时，由于PE的资本投资特性，以及对非上市企业投资存在的风险，PE在投资时会要求若干优先权，以期从法律上确保其投资的安全。PE青睐于投资采用海外结构，因为海外司法管辖区（尤其是开曼群岛、英属维尔京群岛等地区）对被投资公司、原股东、PE之间的优先权约定采取很宽松的态度，很少有强制性的规定。然而，随着《关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文）和《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号令）的实施，中国境内企业间接境外上市的道路非常艰难。在这种情况下，PE也不得不开始接受直接向中国境内企业投资的“直投模式”。在直投模式下，PE惯常要求的优先权在中国法律和实践中遇到了一定的挑战。 ? 　　一、优先权内容 ? 　　PE作为投资人要求的优先权内容在各个项目中各不相同，大致包括如下几类： ? 　　1、优先认购权：在被投资公司进行未来的增资扩股时，投资人有权按比例认购； ? 　　2、优先购买权：在原股东转让被投资公司股份时，投资人有优先购买权； ? 　　3、共售权：被投资公司其它股东转让股份时，投资人有权按照同等条件按比例转让其持有股权； ? 　　4、优先分红权：投资人有权先于其他股东分取被投资公司的利润； ? 　　5、回购权：在投资完成后一定年限内，若被投资公司未能上市或被并购，投资人要求原股东或被投资公司回购投资人持有的被投资公司的股份； ? 　　6、优先清算权：在发生被投资公司清算的情况，偿付债务后的清算财产，优先由投资人分配（投资金额加上一定的回报），分配后的余额由投资人和其他股东根据股份比例再次分配； ? 　　7、否决权：虽然投资人持有的股份比例不大或委派的董事人数不多，但投资人及其委派的董事对于被投资公司的重大事项具有一票否决权； ? 　　8、一致行动权：在投资完成后一定年限内，若被投资公司未能上市或被并购，而此时投资人寻找到合适的被并购的机会，则被投资公司所有股东应根据投资人的要求将其持有的被投资公司股份转让给并购方； ? 　　9、反稀释：如果被投资公司未来以低于投资人认购价格的价格去发行新的股份，则投资人的股份将按约定增加数量。 ? 　　二、《公司法》、外商投资管理和国有资产管理 ? 　　投资人对优先权的要求，基于投资人的投资往往有较高的溢价而又不参与被投资公司的经营管理，因而将投资人的股份设定为优先股。虽然修订的《公司法》较此前增加了一些灵活性，例如《公司法》第35条允许全体股东约定不按出资比例分红，但并没有正式承认优先股的存在，因此投资人所要求的优先权的基本法律依据不足，更多地需要在个案中与审批机关和登记机关沟通。 ? 　　在被投资公司是内资公司且不需要改制为外商投资企业的情形下（请注意，这是一个大前提，即必须是内资公司，不需要变更为外商投资公司。否则，下面的变通方案无法操作），有时候投资人会采取变通做法，在内资公司章程中并不约定投资人的优先权，而是采用工商局的标准版本，以获得章程的及时备案；在章程之外，投资人与被投资公司及原股东签订股东协议，约定投资人的权利。由于内资公司的章程是备案制，而股东协议不需要备案，因此只要股东协议并不与备案的章程相抵触，该股东协议的效力应该不存在实质问题。其实，这种变通方案相当于先在工商局备案登记一份标准的公司章程，其中并无股东之间的特殊约定，完全符合工商局的条款及内容要求，而在此公司章程登记备案之后，股东们（当然包括PE投资人，也就是新老股东们）根据已经登记备案的章程又签订了一份股东之间的补充协议，而在这份补充协议中，PE的优先权得到了充分体现。未经备案的股东协议的具体执行效力，尚待在司法实践中检验。 ? 　　根据目前关于外商投资管理（包括新设和外资并购）的法律规定，对外商投资企业的收购协议、合同和章程实行审批制，这些协议、合同和章程在获得批准后方可生效。在此情形下约定投资人优先权，应当在收购协议、合资/合作合同或章程中做出明确约定，由审批机关批准。不然，在经审批机关批准的收购协议、合同、章程之外另行约定投资人优先权，被认定为不具约束力的风险很大。这就是上述所说的大前提的重要之处。也就是说，如果不再是内资公司而是变更（新设、并购）成为了外商投资公司，此时只有合资合同、增资合同、股权转让协议、公司章程，而且，所有这些都必须经过商务局的审批后才能生效。你可以看出，外商投资公司不存在所谓的股东协议或股东合同，这是不存在的，也是靠不