法律在线交叉询问制：魅力与异境的尴尬.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 交叉询问制：魅力与异境的尴尬() 　　五 　　现在我们把视角转到我国。从我国既存的民事诉讼体制的场景来思考交叉询问制度的引进以及改造问题。上面的论述给出了这样的结论，即职权主义的诉讼模式和职权审理体制都将对交叉询问制度产生排斥。那么，我们就应当首先简要地分析一下我国的诉讼模式和审理体制的特征。看看我国的诉讼体制是否对交叉询问制度根本予以排斥。 　　对我国诉讼体制的模式分析主要是依据我国关于民事诉讼的法律文本。如果从我国《民事诉讼法(试行)》所给出的诉讼模式予以定性的话(按照本文前述关于模式划分界定的根据)，《试行》所建构的民事诉讼体制在基本模式上无疑是原苏联民事诉讼基本模式的同类——职权主义。从我国的民诉实践来看，诉讼观念和诉讼理论中已经固化的国家观念和国家干预意识，更起到了强化和引导的作用，使民事诉讼实际运行中《试行》所规定的职权主义表现得更加突出。另一方面，我国民事诉讼法《试行》所提供的宽泛的自由裁量空间，又使法院对民事诉讼的主导性得到了最大的发挥。实践中的职权主义比法律条文和法学教科书中所规定和描述的职权主义更为明显。 　　随着改革开放和社会主义商品经济的迅速发展。《试行》已经滞后于这种发展的现实需要。基于与改革开放的实态契合、与新制定的大量实体法衔接以及大量司法解释的提升的需要，[27]1991年我国对《试行》进行了较大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。毫无疑问，新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济的解决民事纷争起到重要的作用。新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。例如，执行程序和财产保全程序的启动方式，由法院以职权移送开始为主改为以当事人申请为主;先予执行(先行给付)只能因当事人申请而开始;在管辖方面，规定当事人对合同案件可以根据其合意确定与案件有某种联系的管辖法院;在证据制度方面，“采取了当事人举证与法院调查相结合的制度”;在上诉制度方面，针对《试行》中规定的二审法院“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”(《试行》第149条)。 　　应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量上变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动独立收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。尽管新民事诉讼法已将《试行》中规定的“全面地、客观地收集和调查证据”，改为“全面地客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”。为法院独立收集证据留下了自由裁量权。因此，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。 　　在这种诉讼体制下审理体制也必然是职权主义的，在事实的究明方式上也具有很强的职权纠问色彩。表现在证人询问方面，也必然是职权询问方式。我国民事诉讼法将证人询问作为开庭审理的一个具体内容，并作为法庭调查的方式，即说明了证人询问在案件事实探明方面的职权主义性质。民事诉讼法第125条规定了当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问，但在民事诉讼法中却没有关于审判长或其他审判人员是否可以对证人以及鉴定、勘验人发问的规定。这大概是因为法院对证人的询问是极其自然和不规自明的事实。 　　诉讼实践中，法庭尽管许可当事人可以向证人进行询问，但由于法院对事实所具有的职权探知权，因此，即使在有证人出庭的案件中，当事人对证人的询问也常常被审判长打断，证人的当事人询问很自然地被法官询问所替代。而且在法官们的意识当中，还存在着对当事人询问动机的不信任和对当事人询问反而使案件变得更加复杂化的认同。同时，法官也因为自己的职业关系，自然认为法官询问更能提高效率和节约时间。在笔者的出庭记录当中还没有真正体会过相互交叉询问证人的那种法庭质辩的快感。诚然，在我国的民事审理中，证人出庭作证的本身就很少，也就难以感觉到证人询问的现实必要性。 　　正是由于事实的职权探知方式排斥了交叉询问制度，所以，日本尽管受交叉询问制度魅力的诱惑，引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家的说法，自从交叉询问制度引进来起，关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过。[28]甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度的导入是“战后最大的失误”。 [29]日本法学家论证交