初探两大法系关于民法基本原则的不同理解.pdfVIP

j1刷品和合 2010 坪 6 月（中） 栩探商大法系关于民法基本原则的不同理解 刘被 摘要 氏法基本原则农民法系统叶’是一个非常重要的概念，由于历史，哲学忠怨，法学理论等方面的原因，大陆法系和英 关法系在对待这一概念时有着各自不同的理解和适用． 关键词基本原则界限清晰混同 中图分类号： 0920.4 文献析、识码：A 立意编号： 1009俐0592(20IO)05-017”02 …、民法基本原则概述 民法基本原则即为强行性规定，即不能由当事人自由选掠，而必 （…）《钟海》对“原则”的解释是：观察问题、处现问题的准绳 须无条件的…体滋循。 踉则是从自然界和人类社会中抽象出来的，只有正确反映事 3. 民法基本原则是强制补充性规定。民事法律关系的内容 物的客观规律的原则才是正确的。关于民法基本原则，大陆法系 多为当事人协商约定，称为法律关系的约定条款。在民事法律关 学者通常将其定义为贯穿于民筝立法、民事司法等始终的准则。 系的内容由当事人约定的情况下，当事人所作的约定并非法律关 ｛二）之所以产生这种原则的原因 系内容之全部，它只不过是法律关系的明活条款，除了明治条款 第一，民法乃是确定性与不确定性、精确性与模糊性的统→． 外，法律关系还包括一些默示条款。当事人的特别约定就某些必 第二，对象的不确定性永远不可能完全消除，对于无数可想 要内容缺乏规定而呈现残缺时，民法便提供补充性规定进行修 像的情况来说，模糊性规定仍然没有被界定，因为并不清楚这些 补，这种补充是被动和消极的。除了这类被动的、具体的补充条 情况的数量究竟有多少． 款外，还存在着主动的、抽象的补充条款，这便是民法的3基本原 第.：：：，从主动方而看，民法1基本原则又是立法者能动地对模 则。民法基本原则不论当事人有无特别约定，其有关部分都当然 糊认识对象加以规制的结果。正因为模糊认识对象难以把握，立 地成为每…法律关系的补充内容，每…民事法律关系都必须通循 法者干脆放弃对之加以精确把握的徒劳势力，而只在立法中设置 民法基本原则，否则无效。 几条相对消晰的界限加以弹性的规制。此时，法律规定的模糊性 工、大陆法系和英美法系对民法基本原则有着不同理解 就体现为法律的弹性了．以法律的3单位应付认识对象的复杂性、 在大陆法系中，“确定”是最索要的法律原则，灵活只是在为 变动不熠性和连续性，以一驭万，滥成法网恢恢、税而不漏的效 防止法官创法而设的复杂程序中，为解决一系列问题才偶尔用到。 果。法律的这种弹性属于正常的法律漏洞，以应付立法者认识能 而夜英美法系中，确定性是作为与灵活性相对应的法律原则存在 力的有限性和认识对象的极城复杂性的矛盾。 的，彼此相互制约。相形之下，大陆法系为了法的确定而抛弃了 （二）氏法基本原则的特点 灵活，而英爽法系则倾向于在确定与灵活之间采取折中的态度。 I. 调和矛盾，最大限度的维护公平，徐国栋老师认为，一部 我赞同这种观点，我的理解是，梅盟键在此提到的法律原则 民法存在许多规定，但并非一切规定都处在相同的地位，寄些规 并不葳核指具体的民法上的缘本原则（如公平，诚信等），而是从 定如民法的基本原则，反映了立法的根本目的，而其他规定不过 另→个角度说明在对待具体的民法j基本原则和民事法律规范时 是司在实法律目的之手段。在通常情况下，具体规定能与这些根本 应采取什么态度， ll.il认为具体的民法基本原则更囊要还是民事法 考虑和出发点保持一致，但不排除在个别情况下，由于系争案件 律规范更富主要。 的特殊性滥成的具体规定的使用与根本考虑和出发点发生的背 通过阅读徐国栋老师《民法葱本原则解释》…书，我的理解是 离，案件越特别，具体规定与民法裴本原则的关系越fa］接，这种常 大陆法系中民法基本原则（此后的民法练本原则都指具体的民法 离发生的可能性就越大。因此，常常有必要回到立法的恨本考虑 基本原则）与民事法律规iii.界限清晰，且重规则较原则，很少运用 和出发点上来，撇开不j母当的具体规定直接根据民法葱，本原则处 原则1ZJl1i:新的法律规，泪：而英美法系中两者的关系是混同的（此 理案件，以确保公平正义得到真正的维护。 处的“混同”并不是指“不消楚，不明白”，而是相辅相成），同等重 2. 民法族本原则是强行性规定。在民事领域，立法者毗安放 耍，且经常的运用慧本原则创制新的法律规施。我之所以j在么理 励民事活动当事人的自主性与能动性，又要对民事活动保持一定 解，理由如下z 的控制，使之在一定的秩序内进行。为达到此目的，在i者多的民 （一）从历史的角度举例 法规定中，既设置任意性规定，又设置强行性规定。任意性规定 公元前 4 也纪的罗马处于严格法阶段，具有形式主义、健皑 的这种由当事人自由选择的地位来自子它所负载价假的才七根本 性、不变性等绝对严格规则主义的特征。盖尤斯