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独立保证问题探析 文/戴龙军??? 赵江涛 ? 一、问题的提出 案例1：A某向银行申请贷款100万元，贷款期限三个月，并由B公司提供连带责任保证担保，保证条款中明确约定“因A某的违法行为导致借款合同无效的，保证合同效力不受影响，B公司仍应承担相应的保证责任”。合同签订后，银行向A某发放贷款100万元。后A某逾期未归还贷款，银行便诉请B公司承担保证还款责任。后经查实，A某向该银行贷款的行为涉嫌贷款诈骗犯罪，公安机关已经立案侦查。 案例2：甲某以生意需要为由向乙某借款10万元，并出具借条一张，承诺于一个月内归还，丙某为该借款提供连带责任保证担保。丙某在借条中特别承诺其保证责任不受主合同效力的影响。后甲某未能还款，且因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关逮捕，乙某便诉请丙某承担还款责任。 以上两案例皆涉及独立保证的法律适用问题。如果B公司、丙某提供的均为普通的连带责任保证，按当前司法实践中较普遍的做法，该两案件均须待相关刑事案件处理完毕后才能实体审理，因为案例一中A某的行为若构成贷款诈骗罪，案例二中甲某的行为若构成非法吸收公众存款罪，则相关主合同均可能被认定无效，并导致保证合同无效，B公司、丙某可据此免除保证责任。但由于两案例中均涉及独立保证的约定，而独立保证在国内能否适用、如何适用存在较大争议，所以实践中对类似以上两案件的处理较为混乱。 二、独立保证“双轨制”的现状考察 担保制度的价值在于强化对债权人的保障，鼓励交易，促进经济发展。但在国际贸易中传统担保方式的缺陷非常明显：就物的担保而言，物的流通受到阻碍，物的效用受到限制，担保物的价值因为国际和国内市场的差别而存在很大的不确定性，抵押权人对抵押人的不当行为也很难监控和察觉；就人的担保即保证而言，保证合同的效力受主合同效力的影响，并且保证人享有针对主债权人的一系列抗辩权，主债权人要实现自己的债权，往往要经历旷日持久的诉讼，赔付效率十分低下。独立保证制度正是为了克服传统担保方式的缺陷，顺应国际贸易便捷化、安全化发展的产物。 在国际贸易中，独立保证通常表现为见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书。与传统的从属性保证相对应，独立保证人承担付款责任,并不是基于申请人（主债务人）在基础合同中的实际违约,而是受益人（主债权人）提示了与独立保证的要求相符的单据，除非存在受益人欺诈等例外情形，基础合同的效力、修改、履行情况等一般不影响独立保证的效力和履行。基于对当事人意思自治的充分尊重，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，独立保证的产生和发展都较为顺利，在立法上也无太大障碍。我国在对外贸易中也大量采用了独立保证形式，虽然在具体规则上与国际通行的独立保证可能有所差异，但独立保证在我国对外贸易中被认可并得到广泛应用，这是一个不争的事实。 但在国内交易场合，独立保证的效力却引起了众多的争议。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（下文简称《担保法》）第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从该条的文义来解释，当事人可以按照意思自治原则对担保合同的从属性作出例外的约定。所以立法层面不仅没有否认独立保证，而且为独立保证的适用留下了空间。然而，最高人民法院1999年12月31日在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”（最高人民法院经终字第184号）的判决中明确指出：“担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第5条第1款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”这实际上是对《担保法》第5条的限缩性解释。最高人民法院副院长奚晓明2007年在全国民商事审判工作会议上也明确指出：“由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，……考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用……若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权”。受此影响，对独立保证的效力采取“双轨制”，即在国际和国内区别对待，成为我国司法界的主流观点。 三、独立保证国内适用之价值探讨 否认独立保证国内适用的最主要理由是独立保证存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，在现有的社会、法律环境下，会损害保证人的权益。有学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。 但客观而言，独立保证是一项利弊皆较明显的制度，我们既不能无视其危害而“听之任之”，也不能忽略其优势而“因噎废食”