经济法学 学1301王聪.doc

我国虚假广告治理1995年《广告法》正式生效实施，专门设定了“广告审查”一章，以法律的形式正式确立了我国的广告审查制度。因为我国的广告行政审查制度是在20年前确立的，那时的广告业发展刚刚起步，没有过多的广告种类，随着广告业的不断发展，现行广告行政审查制度的弊端逐渐暴露出来了。 （一）法律规定滞后 与广告行政审查相关的法律法规条文不仅较少而且在内容上还存在着较大的漏洞，有的条文表述则过于原则化，没有详细的实施细则及具体规定，在实践中操作性不强，容易造成广告审查活动的随意性。比如《广告法》第34条中规定的须经行政审查的特殊广告有“药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告”，但是对“其他广告”没有做出明确界定，容易使人产生误解和歧义。此外，现行《广告法》中仅有四类特殊广告须经行政审查的规定已不适应我国广告业的发展。 （二）法律责任偏轻 根据现行《广告法》的规定，未经广告审查机关审查批准发布广告的责任是“由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”这样的罚款与违法广告所产生的利润相比可能是九牛一毛，根本起不到制止违法的效果。 （三）“双轨制”效率低下 我国目前实行的是行政审查与企业自我审查相结合的“双轨制”，看似有据可依、宽紧适度，但实际操作中由于这两类审查方式的范围未必能够做到完全区分，引发了很多问题。自我审查实行审查员制度，广告发布单位的广告审查员依法对违法广告具有“一票否决”权。但广告审查员是所在单位的工作人员，“一票否决权”根本无法依法行使。还有一种情况是一些新兴起的广告形式，因缺乏具体的法律条文以及规范运作流程为依据，发布前缺少必要的审查环节。例如植入式广告，影视作品的相关审查部门在对影视作品进行审查时往往只关注作品内容本身，并不会对其中的植入式广告进行审查，在其发布之前几乎不受审查机关的审查约束。 （四）审查职能交叉重叠 在现行的法律、法规、规章之间对行政机关职责权限的规定上的确存在着职责不清、分工不明确的现象，机构设置也不尽科学合理。我国广告行政监管职能呈现条块分割且杂糅的职能划分模式，多头管理，效率低下。由于监管领域的不同，监管职能的差异，有些行政机关在此领域承担主要监管职能，在彼领域则承担辅助监管职能，广告行政监管职能交叉、重叠的情形严重。在部门利益的驱使下，这种不合理的监管体制经常造成相互推诿扯皮或监管漏洞，催生寻租腐败，对广告审查工作也带来了不少负面影响。 3、执法力度不严、违法成本过低 我们可以知道由于广告的效用带来的经济效益是巨大的，但是我国法律对那些违法广告的处罚额度确实极其低的，《广告法》第37条规定，对负有责任的广告经营者、广告发表者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。而《细则》第25条规定，广告经营者违法《条例》第12条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款。且《细则》把法律责任设定为“处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过三万元。” 再来是执法力度不严。我国对假广告泛滥，执法不严是其中很重要的一个原因。实践中，许多地方行政执法部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；一些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益诱惑驱使下对虚假广告大开绿灯，或充当保护伞。除此之外，立法监督机关往往习惯偏重于对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对广告执法的督察引起足够重视。因此，广告执法机关轻者容易产生怠慢情绪，在执法上轻描淡写，重者则会滋生腐败，利用执法权力徇私舞弊，致使一些虚假广告未得到应有的处罚 。 四、公众对虚假广告的认识 绝大多数对虚假广告危害的投诉或受害者的利益主张往往以其他形式展开。虚假广告的受害者常常较多地以其他形式或原因，如产品质量低劣、计量部准确、产品假冒名牌等，向有关部门投诉或主张利益。2005年，消费者因为广告问题向全国各地的消费者协会投诉在年度投诉总量中所占的比例仅为1.72%。一面是高违法率，一面是低投诉率，这是什么原因？我想可能一部分是因为大家认为因广告问题而产生的投诉是微不足道的。 因为信息不足，较多的虚假广告的受害者不知晓自己受欺诈的情况，因此也就部存在投诉或主张权利的情形。 虚假广告在较多的情形下并不会立即产生直接的受害者，因为虚假广告仅仅只是一种虚假信息。与绝大多数的违法行为与其危害结果的同时性不同，虚假广告行为与其危害结果的产生往往有时间间隔，但这并不表明没有危害。 虚假广告并不必然会有现实的受害者，是否有实现的受害者受民众识别虚假广告能力的影响。如果广告主在设计虚假广告时并不高明，或民众有相当强的识别能力，则虚假广告就会少有受害者，