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基准刑探析　　量刑不均衡是我国刑事审判工作 面临的一大问题，为解决这个问题，中央决定进行量刑规范化改革，这是一项重要司法改革项目。最高人民法院从2009年6月1日起，在全国法院开展了量刑规 范化试点工作，并下发了《人民法院量刑指导意见(试行)》（以下简称《指导意见》），2009年11月19日又下发了《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》（以下简称《新指导意见》）。量刑规范化要求树立科学的量刑指导原则，确立科学的量刑方法和合理的量刑情节，从实体和程序上实现对法官自由裁量权的 规范，但在适用《指导意见》的司法实践中，笔者感到基准刑的科学确定是一个重要而又复杂的问题，而基准刑的确定又直接影响到科学量刑方法的建立。对此，笔者略陈拙见，求教于大家。　　　　一、基准刑的提出　　刑法的规定是隐含着基准刑的，寻找并确定基准刑是刑法规定的内在要求。刑法第62 条对从重处罚和从轻处罚作了规定。所谓从重、从轻必须有一个可供比较的参照基点，否则，从重处罚与从轻处罚便无从谈起。比如刑法第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，由此可见，对于被比照的既遂犯所判处的刑罚，是对未遂犯判处刑罚的参照基点。事实上，法官量刑时往往都是首先根据案件的基本犯罪事实在相应的法定刑幅度内确定一个拟判处刑罚，然后运用各种量刑情节进行调节从而得出宣告刑。这个在法官的潜意识之中的量刑参照点就是基准刑。　　（一）《指导意见》对基准刑的界定　　关于基准刑这一概念，在《指导意见》出台前，理论界很少有人提及。最高人民法院下发的《指导意见》中，第一次提出了基准刑的概念。《指导意见》对基准刑的界定是：基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。进一步解释为：所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处 的刑罚。①由此可见，基准刑是根据基本犯罪事实来确定的，也就是说不同的犯罪有不同的基准刑。此外，与最高法院的界定相类似的有基准刑是指对已确定适用 一定幅度法定刑的个罪,在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。②　　当然，也有学者对最高法院的界定进行了修改，认为基准刑是法官在具体刑事案件的审理中对犯罪人需要最先确定的刑点。③但这样修改后的基准刑与其他学者研究的量刑基准又没有太大的差别，使得基准刑又回到了量刑基准的含义之上，类似于《指导意见》中的量刑起点。　　（二）基准刑与量刑基准　 　理论界的大多数学者是在研究量刑基准。较早进行量刑规范化试点的江苏省姜堰市人民法院汤建国院长认为，量刑基准（也称量刑起点），是指根据某一类犯罪的基本犯罪构成事实，对应刑法及有关司法解释中明确的或隐含的量刑要求，进行细化而设定的统一量刑标准。量刑基准与量刑尺度相结合计算出的刑期即为基准 刑。④有学者将基准刑界定为：对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。⑤　　也有学者对量刑基准的定义与《指导意见》中的基准刑含义是相同的。在司法实践中，多数法官量刑时会在确定罪名后，根据罪责大小习惯性地或者潜意识地估量出该法定刑范围内的一个基准点，并对该基准点进行调整后，决定最终的宣告刑，该基准点就是量刑基准。⑥所谓基本刑（基础刑），就是暂不考虑从严、从宽处罚的各种情节，仅根据犯罪行为本身的社会危害程度，在一定量刑幅度以内判处的刑罚。⑦　　外国刑法理论中，也有量刑基准的概念，如德国、日本 等。在日本刑法理论中，量刑基准分为广义的量刑基准和狭义的量刑基准。广义论认为，量刑基准是指犯情（主要包括犯罪的动机、结果、样态等）、狭义的情状 （包括行为时行为人的经历、性格、生活环境等属性、行为后行为人的态度等）、量刑资料（除了犯情和狭义的情状之外，法官在量刑时应当考虑的具体的量刑因 素，如前科、损害赔偿协议书等）。⑧广义的量刑基准论将量刑时所要考虑的所有量刑情节都纳入量刑基准的范围内，和我国刑法理论中所讨论的量刑情节就没有什么实质性的区别。狭义论则认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成基本事实所应判处的刑罚量。狭义的量刑基准也被日本刑法学者称之为量刑的幅度变化值。⑨日本的狭义量刑基准点理论和我国理论中的量刑基准点理论基本上是一致的。　　比较基准刑和量刑基准，两者关系与区别在于：第一，基准刑是针对具体个罪而言的，量刑基准是针对抽象个罪而言的。第二，基准刑是一个点，而量刑基准是一个点还是一个幅度理论上是有争议的。第三，基准刑是在量刑基准（起点刑）的基础上得出来的。　　二、现有基准刑概念的缺陷及完善　　《指导意见》将基准刑的概念界定为在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本